刑事上罰すべき他人の行為による自白の撤回

事案

裁判上の自白と撤回の制限

口頭弁論や弁論準備手続で、相手方が主張する自己に不利益な事実を認める陳述をすると、裁判上の自白が成立する。自白された事実は証明が要らなくなり（179条）、裁判所もこれに反する認定ができず、自白した当事者も原則として撤回できない。もっとも、自白に至る過程に重大な不正があった場合にまで当事者を縛ってよいかが問題になる。民訴法338条1項5号は、刑事上罰すべき他人の行為によって自白をしたことを再審事由に挙げており、確定判決すら覆す事由とされている。

何が起きたか

約束手形金の請求訴訟で、上告人が陳述したものとみなされた答弁書には、相手方の主張を認める自白が記載されていた。上告人は控訴審で準備書面を提出し、昭和30年2月21日の口頭弁論でこれを陳述した。その内容は、答弁書の自白は訴外人による刑法246条2項（詐欺利得）に当たる詐欺行為によってされたものであるから無効であり、少なくとも取り消せる、というものであった。詐欺をしたとされるのは訴訟の相手方ではなく、訴訟外の第三者である。

原審の判断と上告

札幌高裁（昭和30年3月7日判決）は、判決の事実摘示にこの主張を記載せず、これに対する判断も示さないまま判決をした。上告人は、準備書面で述べた自白の無効・取消しの主張が取り上げられていないとして上告した。上告理由には違憲をいう部分もあったが、最高裁はこれを判断遺脱の主張として受け止めた。

要点

1. 刑事上罰すべき他人の行為による自白は、第三者の行為によるものでも撤回できる
2. 338条1項5号の趣旨は訴えの取下げにも及び、有罪判決は要らない

判旨

最高裁は原判決を破棄し、札幌高裁に差し戻した。訴外人の「刑法二四六条二項に該当する詐欺行為」によって自白したという主張は、旧民訴法420条1項5号（現338条1項5号）の事由を主張するものにあたり、「もし、証拠上右主張事実が肯認されるならば、原審としては本件自白の効力を認むべきでなかつた」とした（大判昭15.9.21を参照として引く）。確定判決を覆す事由があれば自白の拘束力も外れるという考え方であり、不正をしたのが相手方でなく第三者でもよい。原審はこの主張を事実摘示に載せず判断も示していないから、判断遺脱の違法があるとされた。自白が無効だと最高裁自身が認定したわけではなく、詐欺の有無は差戻審で審理される。

観点 1

刑事上罰すべき他人の行為による自白は、第三者の行為によるものでも撤回できる

裁判上の自白は原則として撤回できないが、自白が詐欺・脅迫など刑事上罰すべき他人の行為によってされたときは、338条1項5号の趣旨から自白の効力は否定され、撤回が許される。確定判決さえ覆せる事由がある以上、判決前の自白に当事者を縛りつける理由はないからである。「他人」は訴訟の相手方でも訴訟外の第三者でもよく、本判決の事案は第三者の詐欺であった。自白した側がその事情を主張することが前提で、事実の有無は当の民事訴訟の証拠で判断する。再審の訴えと違い、有罪判決の確定等（同条2項）は要らない（最判昭36.10.5）。

よくある誤り

• 自白の撤回は、相手方の刑事上罰すべき行為による場合に限って許され、第三者の行為による場合には許されない（×。第三者でもよい）
• 相手方の詐欺によって「認める」と陳述したときでも、「否認する」と陳述を変更することはできない（×。撤回できる）
• 刑事上罰すべき行為による自白を撤回するには、その行為について有罪判決が確定していなければならない（×。338条2項の要件は不要。最判昭36.10.5）
• 自白の撤回が許されるのは、相手方が同意した場合と、反真実かつ錯誤の場合の二つに限られる（×。刑事上罰すべき他人の行為による場合が第三の類型）

短答での問われ方

予備H24第37問ウ・司法H24第63問ウ（同一の肢）は、第三者の刑事上罰すべき行為によって自白をした場合にも撤回できるかを問い、正しい。正しい肢の数を答える個数問題なので、この肢を落とすと正解に届かない。予備H23第37問の4は、建物明渡訴訟で原告Xが被告Yの占有権原の事実を認めた陳述がYの詐欺によるものであった場合に、陳述を変更できないとする肢で、誤り。行為者を相手方にするか第三者にするかを入れ替えて問うのが典型の型である。

論文での書き方

自白の撤回が問題になる事例では、まず撤回禁止効の根拠（証明不要となった相手方の信頼の保護、自己責任）を述べ、例外として①相手方の同意、②刑事上罰すべき他人の行為による自白（338条1項5号の趣旨、本判決）、③反真実かつ錯誤（最判昭25.7.11）を挙げる。あてはめでは、誰のどの行為がどの罪に当たるかを具体的に示し、それによって自白に至ったという因果を認定する。②は相手方・第三者を問わず、有罪判決も不要である。問題文に欺罔や脅しの事情が無ければ②は一言で切り、③の検討に移る。

この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2012年 第37問 ウ直接

自白の撤回は，第三者の刑事上罰すべき行為によって自白をした場合にもすることができる。

○正しい ×誤り

司法試験 2012年 第63問 ウ直接

自白の撤回は，第三者の刑事上罰すべき行為によって自白をした場合にもすることができる。

○正しい ×誤り

予備試験 2011年 第37問 4応用

Xが下線部③の事実について「認める」と陳述した場合，その陳述がYの詐欺によってされたものであるときでも，Xは，「否認する」と陳述を変更することができない。

○正しい ×誤り

観点 2

338条1項5号の趣旨は訴えの取下げにも及び、有罪判決は要らない

同じ発想は自白以外の訴訟行為にも及ぶ。訴訟行為には、手続の安定のため民法の意思表示の瑕疵の規定が原則として適用されず、だまされた・脅されたというだけでは効力は動かない。しかし最判昭46.6.25は、「詐欺脅迫等明らかに刑事上罰すべき他人の行為」によって訴えの取下げがされたときは、338条1項5号（当時420条1項5号）の法意に照らして取下げは無効であるとし、確定判決への不服申立てである再審とは違うから、同条2項の有罪判決の確定等も要らないとした。この事件で強要をしたのは被告本人である。自白（本判決）と取下げ（昭46判決）を一組で覚える。

よくある誤り

• 詐欺脅迫等明らかに刑事上罰すべき被告の行為により訴えの取下げがされた場合でも、取下げは有効である（×。無効）
• 原告が被告の脅迫により訴えを取り下げたとしても、訴えの取下げは訴訟行為だから有効である（×）
• 刑事上罰すべき行為による取下げの無効を主張するには、再審の訴えと同じく有罪判決の確定が必要である（×。338条2項の適用はない）

短答での問われ方

司法H22第65問の3は、詐欺脅迫等明らかに刑事上罰すべき被告の行為による訴えの取下げも有効とする肢で、誤り。予備R4第43問アも、被告の脅迫により原告が訴えを取り下げた場合に取下げを有効とする肢で、誤り。どちらも「訴訟行為だから意思の瑕疵は問題にならない」という原則だけで押し切らせる誤りで、自白の撤回と同じ理屈で解ける。

論文での書き方

訴訟行為の瑕疵が問題になる事例では、手続の安定から私法規定の適用を原則として否定したうえで、刑事上罰すべき他人の行為による場合は338条1項5号の趣旨で効力を否定し、有罪判決等（同条2項）は不要と書く。根拠は、確定判決を覆せる事由であれば未確定の段階の訴訟行為の効力も否定できること、同条2項は確定判決に対する再審の訴えを絞るための要件であることの二点である。射程は自白と訴えの取下げで判例があり、詐欺・強迫に至らない単なる錯誤にはこの理屈は使えない。

この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2010年 第65問 3応用

判例によれば，詐欺脅迫等明らかに刑事上罰すべき被告の行為により訴えの取下げがされるに至った場合であっても，当該訴えの取下げは有効である。

○正しい ×誤り

予備試験 2022年 第43問 ア応用

原告が、被告の脅迫により訴えを取り下げたとしても、当該訴えの取下げは有効である。

○正しい ×誤り

関連する判例

• 刑事上罰すべき他人の行為による訴えの取下げ最判昭46.6.25同旨刑事上罰すべき他人の行為による訴えの取下げを338条1項5号の趣旨で無効とし、有罪判決等の要件も不要とした。
• 最判昭36.10.5同旨刑事上罰すべき他人の行為による自白の無効を主張するのに、有罪判決の確定等（338条2項）の要件は要らないとした。
• 最判昭25.7.11対比自白が真実に反しかつ錯誤によるときに撤回を認めた判例で、撤回が許される別の類型として並べる。