反対尋問の保障

重要度 A 民事訴訟法反対尋問の保障最判昭32.2.8　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約7分

反対尋問の保障（最判昭32.2.8）は、病気のため主尋問の途中で打ち切られ、相手方が反対尋問（相手側からの質問）をできなかった本人尋問の結果を、事実認定に使えるかが問題になった判例です。最高裁は、やむを得ない事由で反対尋問ができなかった場合は、それだけで資料から外すべきではなく、証拠の重みは裁判官の自由心証で決められるとしました。民事訴訟の自由心証主義と証拠能力の考え方を学ぶ基本判例です。

事案

交互尋問の仕組みと建物明渡しの争い

民事訴訟の尋問は、申し出た側の主尋問に続いて相手方が反対尋問をする順で進み、当事者本人の尋問も同じである（当時の294条1項・342条、現行202条1項・210条）。Xは所有建物の一部をY1に貸していたが、Y1は無断でY2を同居させた。Xは、昭和25年10月21日の話合いで賃貸借を合意解除し、Y1はY2とともに昭和26年3月末までに明け渡すと約束したと主張し、Y1には合意解除に基づき、Y2には所有権に基づき、退去と建物の明渡しを求めて訴えた。Yらは、合意解除も明渡しの約束もしていないと争った。

途中で打ち切られた臨床尋問

Y1は昭和27年11月18日に脳溢血で倒れ、右半身が麻痺して寝たきりになった。そのため第一審のY1本人尋問は病床での臨床尋問として行われたが、Y側の主尋問が終わったところで立会医師の勧告により打ち切られ、X側は反対尋問ができなかった。裁判所はその後も再尋問をしなかった。記録上、Xが第一審・控訴審で異議を述べたり再尋問を申し出たりした形跡はない。

下級審の判断と上告

第一審はXの請求を認めた。控訴審（東京高判昭29.12.22）は、X本人や証人の尋問結果に加え、第一審でのY1本人の尋問結果も考慮に入れ、合意解除が成立した事実は認められないとしてY1への請求を退け、Y1と内縁関係にあるY2はY1の賃借権の範囲で居住できるとしてY2への請求も退けた。Xは、反対尋問の機会を欠いたY1の供述を判断の材料にしたのは違法であるとして上告した。

要点

やむを得ない事由で反対尋問を欠いた供述も事実認定の資料にでき、その重みは自由心証で決まる
民事訴訟では証拠能力の制限が原則として無く、伝聞証言や訴え提起後の作成文書も証拠にできる
本判決はやむを得ない事由がある場合の判断であり、反対尋問の機会は手続上できる限り保障される

判旨

最高裁は上告を棄却した。病状を理由に医師の勧告で尋問を打ち切った措置は、証拠調べに不定期間の障害がある場合の旧規定（現行181条2項に当たる）の趣旨に照らして違法ではなく、再尋問をしなかったのも病状の経過から不相当と判断したためであるとした。そのうえで、「やむを得ない事由によって反対訊問ができなかった場合」には、反対尋問がなかったというだけで本人尋問の結果を事実認定の資料から外すべきではなく、「合理的な自由心証によりその証拠力を決し得る」と述べた。Xが異議も再尋問の申出もしていない点にも触れている。反対尋問を欠く供述は未完成で裁判の資料にできないとする少数意見がある。

観点 1

やむを得ない事由で反対尋問を欠いた供述も事実認定の資料にでき、その重みは自由心証で決まる

民事訴訟の尋問は交互尋問の方式によるが（202条1項、当事者尋問にも210条で準用）、相手方が反対尋問をできなかったからといって、その供述が当然に事実認定の材料から外れるわけではない。本判決は、本人の病状のため尋問が打ち切られ再尋問もできなかったという、やむを得ない事情がある事案で、その本人尋問の結果を資料とすることを認め、どの程度信用するかは裁判官の合理的な自由心証（247条）で判断すればよいとした。反対尋問の欠如は、証拠としての適格を奪う理由ではなく、信用性を割り引く事情として評価に組み込まれる。

よくある誤り

反対尋問を経ていない証言は、事実認定の資料とすることができない（×）
反対尋問の機会が与えられなかった供述は、証拠調べの結果から排除しなければならない（×。資料にでき、証拠力を自由心証で評価する）
反対尋問を欠く供述でも、通常の供述と同等の証明力が当然に認められる（×。証明力は自由心証で個別に決まる）

短答での問われ方

予備2016年問40アがそのまま出題した（○）。肢は「証言」と書くが、本判決は当事者本人尋問の事案であり、考え方は証人尋問にも同じく当てはまるものとして問われている。刑事訴訟の伝聞法則のように証拠能力を否定する方向に引っ張る言い回しが出たら×と判断する。

論文での書き方

反対尋問権は当事者の重要な手続保障であることを認めたうえで、民事訴訟では証拠能力の制限は原則として無く、証拠の価値は自由心証に委ねられるという規範を立てる。あてはめでは、反対尋問ができなかった原因（病気・死亡・所在不明など当事者の責任によらない事情か）、相手方が異議や再尋問の申出をしたか、他の証拠と整合するかを拾い、信用性の評価に反映させる。

この観点で解ける過去問（1肢）

予備試験 2016年第40問ア直接

反対尋問を経ていない証言についても，裁判所は，その証言を事実認定の資料とすることができる。

観点 2

民事訴訟では証拠能力の制限が原則として無く、伝聞証言や訴え提起後の作成文書も証拠にできる

本判決の背後には、民事訴訟では証拠方法の種類に法律上の制限がほとんど無く、取り調べた証拠をどこまで信用するかを裁判官に任せるという自由心証主義（247条）の考え方がある。判例は、伝聞証言の証拠能力も当然には制限されず、その採否と証明力は裁判官の自由な心証に委ねられるとし（最判昭27.12.5）、訴え提起後に当事者自身が係争事実について作成した文書も当然に証拠能力を失うものではないとした（最判昭24.2.1）。別件訴訟の証人尋問調書の写しも、反対尋問や直接主義を理由に締め出されることはなく、書証として提出できる。刑事訴訟の伝聞法則（刑訴法320条以下）とは発想が異なる。

よくある誤り

訴え提起後に挙証者自身が作成した文書は、相手方の反対尋問の機会を実質的に奪うので証拠能力が無い（×）
別件訴訟の証人尋問調書の写しは、反対尋問の機会を奪い直接主義にも反するので、書証として提出できない（×）
民事訴訟でも伝聞証言は原則として証拠能力が否定される（×）

短答での問われ方

司法2008年問67の肢1（訴え提起後に作成された文書）と肢4（別件訴訟の尋問調書の写し）は、いずれも「反対尋問の機会を奪う」ことを理由に証拠能力を否定する誤りの型であり、本判決と同じ自由心証の発想で×と判断できる。

論文での書き方

論文で反対尋問の欠如や伝聞が問題になったら、まず民事訴訟には証拠能力の一般的制限が無いことを示し、問題を証拠力（信用性）の評価に移す。ただし違法収集証拠のように、手続の公正の観点から例外的に証拠能力が否定されうる場面とは区別して論じる。

この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2008年第67問 1応用

判例によれば，訴え提起後に挙証者自身が作成した文書は，実質的に相手方の反対尋問の機会を奪うことになるので，証拠能力が認められない。

司法試験 2008年第67問 4応用

別件訴訟において行われた証人尋問の調書の写しは，これを証拠とすることを認めると，相手方の反対尋問の機会を奪うだけでなく，直接主義の原則に反することになるので，その証人の尋問を行うことが困難な場合であっても，書証として提出することはできない。

観点 3

本判決はやむを得ない事由がある場合の判断であり、反対尋問の機会は手続上できる限り保障される

本判決は、反対尋問を欠く供述を無条件に資料としてよいとしたものではない。病状による打切りというやむを得ない事由があり、相手方が異議も再尋問の申出もしていない事案での判断である。少数意見は、再尋問で補われるか相手方が積極的に反対尋問を放棄したのでない限り、主尋問だけの供述は未完成で資料にできないとした。法律も尋問の機会を手当てしている。当事者を異にする事件の弁論を併合したとき、併合前の証人について尋問の機会がなかった当事者が申し出れば、裁判所は尋問をしなければならない（152条2項）。申出が無ければ不要であり、再尋問をした場合でも併合前の証言は証拠資料のままである。他方、当事者が期日に欠席しても証拠調べはできるので（183条）、一方の欠席で交互尋問にならなくても証人尋問は実施できる。

よくある誤り

反対尋問ができなかった事情を問わず、主尋問だけの供述は常に通常の証拠と同じに扱われる（×。本判決はやむを得ない事由がある場合の判断）
口頭弁論を併合した場合、併合前に尋問した証人は、申出の有無にかかわらず必ず再尋問しなければならない（×。尋問の機会がなかった当事者の申出があるときに限る）
証人尋問の期日に当事者の一方が欠席すると交互尋問ができないので、証人尋問は実施できない（×。当事者が出頭しなくても証拠調べはできる。183条）
併合後に再尋問をしたときは、併合前の証言は証拠資料でなくなる（×。併合前の証言もそのまま資料となる）

短答での問われ方

予備2021年問37オ（併合前の証人について、尋問の機会がなかった当事者の申出が無ければ再尋問は不要、○）と司法2010年問63の肢5（併合後に再尋問をしても併合前の証言は証拠資料となる、○）は152条2項の知識で解く。司法2008年問68の肢2は、一方の欠席で交互尋問ができないから証人尋問は許されないとする誤りの肢で、183条により×となる。いずれも、反対尋問の機会は保障されるが、機会が使われなかった供述が資料から外れるわけではないという本判決と同じ向きの知識である。

論文での書き方

射程を論じる場面で使う。本判決の理由づけは「やむを得ない事由」に支えられているので、反対尋問ができなかった原因が尋問を申し出た側にある場合（証人を出頭させないなど）まで同じ結論になるとは言い切れず、資料から外すべきだ、少なくとも証拠力を大きく下げるべきだという主張が成り立つ。もっとも下級審には、証人が反対尋問の期日に出頭しなかった事案で、不出頭の理由を問わずに証言を資料とし、証拠価値の問題として処理したものがある（東京高判昭51.9.13）。多数意見が括弧書きで触れた、異議も再尋問の申出も無かったという事情は、少数意見が責問権の放棄のように扱うべきでないと批判した部分であり、答案では証拠力を評価する一事情として拾うにとどめるのが無難である。

この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2021年第37問オ対比

裁判所は，当事者を異にする事件について口頭弁論の併合を命じた場合に，併合前に尋問をした証人について，尋問の機会がなかった当事者から尋問の申出がないときは，その尋問をする必要はない。

司法試験 2010年第63問 5対比

当事者を異にする事件について口頭弁論が併合された場合において，併合前に尋問をした証人について，併合後に再尋問をしたときであっても，併合前の当該証人の証言は，証拠資料となる。

司法試験 2008年第68問 2応用

証人尋問期日に当事者の一方が欠席した場合，交互尋問をすることができないので，証人尋問をすることは許されない。