判例集／民事訴訟法／附帯控訴の取下げ後の再申立て

附帯控訴の取下げ後の再申立て

重要度 C 民事訴訟法附帯控訴最判昭38.12.27　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約6分

附帯控訴の取下げ後の再申立て（最判昭38.12.27）は、控訴された側が控訴審の中で自分に有利な変更を求める申立て（附帯控訴）をいったん取り下げた後に、改めて請求額を増やせるかが問題になった判例です。最高裁は、取下げ後の一連の請求の拡張は実質的にみてなお附帯控訴であり、附帯控訴はいったん取り下げても控訴審の口頭弁論が終わるまでは再び申し立てられるとして、上告を退けました。訴えの取下げ後の再訴禁止と対比しながら、附帯控訴の時期と効力を整理するときの基本となる判例です。

事案

附帯控訴の仕組みと一審被告の控訴

附帯控訴は、控訴された側が、相手の控訴で始まった控訴審の中で、第一審判決を自分に有利に改めるよう求める申立てであり、控訴審の口頭弁論が終わるまですることができる（当時の民訴法372条、現293条1項）。本件の一審原告（被上告人）は、一審被告（上告人）に対し、貸し渡した生糸の返還と、その引渡しの執行が不能となった場合の代償としての金員の支払を求めて訴えた。第一審は被告を全部敗訴とし、被告が控訴した。原告は昭和34年9月10日に附帯控訴を提起し、第一審が認容した金員請求を拡張して33万0225円の支払を求めた。

附帯控訴の取下げとその後の請求拡張

昭和35年9月7日の第11回口頭弁論期日に、原告は被告の同意を得て「昭和三四年九月一〇日付附帯控訴状は取り下げる」と陳述すると同時に、同日付の請求の趣旨訂正申立書に基づき41万5101円の支払を求めた。その後も2回訂正を重ね、最終的には43万2522円を求めた。いずれも代償請求である点は変わらず、訂正は生糸相場の変動に合わせて額を増やすためのものであり、被告はそのつど異議がないと述べた。

上告と争点

原審（仙台高裁、昭和36年6月26日判決）の後、被告は上告し、附帯控訴を取り下げた後の請求の拡張は許されないと主張した（ほかに消滅時効完成後の債務承認の認定なども争ったが、ここでは扱わない）。最高裁第二小法廷は上告を棄却した。

要点

附帯控訴はいったん取り下げても口頭弁論終結までは再び申し立てられる
全部勝訴した原告も相手の控訴を受けて附帯控訴の方式で請求を拡張できる
附帯控訴は控訴に従属し控訴の取下げで原則として効力を失うが独立附帯控訴の例外がある

判旨

判旨は、附帯控訴を取り下げた後にされた一連の請求の拡張は「実質的にみて、なお附帯控訴にほかならない」とし、方式の点でも違法はないとした。そのうえで、附帯控訴は「いつたん取り下げても、口頭弁論の終結にいたるまでは、ふたたびこれを申し立てることを妨げない」と述べ、拡張を許さないとする上告理由を退けた。判決は再申立てを許す理由を詳しく述べていないが、附帯控訴は口頭弁論終結までいつでもできるものであり（現293条1項）、終局判決後の訴え取下げに伴う再訴禁止（現262条2項）のような制限は附帯控訴の取下げには及ばない、という整理になる。

観点 1

附帯控訴はいったん取り下げても口頭弁論終結までは再び申し立てられる

附帯控訴は、控訴審の口頭弁論が終結するまでならいつでも提起できる（293条1項）。本判決は、いったん取り下げた後でも、この時期の範囲内なら再度の申立てを妨げないとした。訴えについては、本案の終局判決後に取り下げると同一の訴えを提起できなくなる（262条2項）が、これは判決を無駄にさせたことへの制裁であり、控訴審の判決前に取り下げられる附帯控訴には当てはまらない、と説明できる（判決自身は理由を述べていない）。なお、262条2項の再訴禁止も、再訴を正当とする新たな利益や必要性があるときには及ばない（最判昭52.7.19）。

よくある誤り

附帯控訴をいったん取り下げると、再び附帯控訴をすることはできない（×）
附帯控訴の取下げには262条2項が類推され、同一内容の附帯控訴は許されない（×）
附帯控訴を取り下げた後に再び申し立てることができるのは、控訴期間内に限られる（×。期限は口頭弁論終結まで）
本案の終局判決後に訴えを取り下げた者は、新たな利益や必要性があっても、訴訟物を同じくする再訴を提起できない（×。最判昭52.7.19）

短答での問われ方

予備2018年問37ウが判旨をそのまま問い、正しい肢である。同問は先行する訴訟行為を前提とした新たな訴訟行為の可否がテーマで、終局判決後の訴え取下げと再訴を扱うエ（○。新たな利益・必要性があれば再訴できる）、全部勝訴者の附帯控訴による請求拡張を扱うオ（×）と並べて出された。附帯控訴の取下げには再申立ての制限がなく、訴えの取下げには262条2項の制限がある、という違いを一言で言えるようにしておく。

論文での書き方

論文で正面から問われることはまれである。控訴審で請求を広げたい被控訴人の手段を論じる場面で、附帯控訴は口頭弁論終結まででき、取り下げても再申立てが可能であることを一文添える程度で足りる。

この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2018年第37問ウ直接

附帯控訴は，一旦取り下げても，口頭弁論終結に至るまでは，再び申し立てることができる。

予備試験 2018年第37問エ対比

本案について終局判決があった後に訴えを取り下げた者は，その訴えと訴訟物を同一とする再訴の提起を正当なものとする新たな利益又は必要性が存するときは，取り下げた訴えと訴訟物を同一とする再訴を提起することができる。

観点 2

全部勝訴した原告も相手の控訴を受けて附帯控訴の方式で請求を拡張できる

第一審で全部勝訴した原告は、自ら控訴する利益がないため控訴で請求を広げることはできないが、被告が控訴すれば附帯控訴の方式で請求を拡張できる（最判昭32.12.13）。附帯控訴は既に始まった控訴審の中で自分に有利な変更を求める申立てであり、控訴の利益は要らないと解されるからである。明示の一部請求で全部勝訴した原告が残部に拡張する場合も同じである。本判決も、取下げ後に請求の趣旨訂正の形でされた拡張を、名目にかかわらず実質的には附帯控訴と評価した。

よくある誤り

第一審で全部勝訴した原告は、被告が控訴しても附帯控訴の形式で請求を拡張することはできない（×）
全部勝訴した原告は、請求を拡張するために自ら控訴することができる（×。控訴の利益がない）
附帯控訴とする旨を明示しない請求の拡張は、附帯控訴として扱われない（×。本判決は実質で判断した）

短答での問われ方

予備2018年問37オは、全部勝訴の原告は被告が控訴しても附帯控訴で拡張できないとする誤りの肢である。予備2011年問44・司法2011年問72は、1000万円のうち400万円を請求して全部認容された事例で、4（被告の控訴を受けて附帯控訴の方式で1000万円に拡張できる。○）と2（拡張のために自ら控訴できる。×）を対にして問う。予備2013年問45の4・司法2013年問73の4（○）は、明示の一部請求で全部勝訴した原告による残部への拡張を問う。

論文での書き方

控訴の利益（形式的不服説）を論じた後、全部勝訴者は控訴できないが、相手方の控訴があれば附帯控訴により請求を拡張できる、という流れで書く。附帯控訴は控訴審手続内の攻撃的申立てであり控訴の利益は不要、という理由づけを添える。

この観点で解ける過去問（7肢）

予備試験 2018年第37問オ応用

第一審において全部勝訴の判決を得た原告は，被告が控訴した場合であっても，附帯控訴の形式で請求を拡張することができない。

予備試験 2011年第44問 4応用

第一審裁判所がXの請求を全部認容し，Yがこれを不服として控訴した場合，Xは，附帯控訴の方式により，請求を1000万円に拡張することができる。

予備試験 2011年第44問 2対比

第一審裁判所がXの請求を全部認容した場合，Xは，Yに対する請求を1000万円に拡張するために控訴することができる。

予備試験 2013年第45問 4応用

一部請求であることを明示した訴えにおいて全部勝訴した原告は，被告が控訴をしたときは，附帯控訴により残部について請求を拡張することができる。

司法試験 2011年第72問 4応用

第一審裁判所がXの請求を全部認容し，Yがこれを不服として控訴した場合，Xは，附帯控訴の方式により，請求を1000万円に拡張することができる。

司法試験 2011年第72問 2対比

第一審裁判所がXの請求を全部認容した場合，Xは，Yに対する請求を1000万円に拡張するために控訴することができる。

司法試験 2013年第73問 4応用

観点 3

附帯控訴は控訴に従属し控訴の取下げで原則として効力を失うが独立附帯控訴の例外がある

附帯控訴は相手方の控訴によって開かれた控訴審に乗るものなので、自分の控訴権が消滅した後でも（控訴期間の経過後でも、控訴権の放棄後でも）できる（293条1項）。その反面、控訴の取下げや不適法却下があれば効力を失う（同条2項本文）。ただし、附帯控訴が控訴の要件を備えていれば独立した控訴とみなされ、控訴が取り下げられても残る（同項ただし書）。控訴の取下げに被控訴人の同意は要らず（292条）、附帯控訴がされていても同じである。附帯控訴状は控訴裁判所に提出することもできる（293条3項ただし書）。取下げ後の再申立てを認めた本判決とあわせ、附帯控訴の性質として整理する。

よくある誤り

附帯控訴は、控訴の取下げがあれば、控訴期間内に提起され控訴の要件を備えていても効力を失う（×）
被控訴人が附帯控訴をしているときは、その同意がなければ控訴を取り下げられない（×）
控訴権を放棄した者は附帯控訴をすることができない（×）
附帯控訴状は第一審裁判所に提出しなければならない（×）

短答での問われ方

独立附帯控訴は、予備2014年問45の5・司法2014年問74の5（×）、予備2022年問45オ（○）、予備2025年問44イ（×）で問われた。控訴の取下げと被控訴人の同意は、予備2011年問43の5・司法2011年問70の5（×）、予備2024年問44エ（○）。控訴権消滅後・放棄後の附帯控訴は、司法2009年問73の2（○）、予備2016年問45の2（×）。附帯控訴状の提出先は予備2024年問44ウ（×）。いずれも条文の知識で、本判決の直接の論点ではないが、同じ問の中で並ぶ。

論文での書き方

論文では、相手方が控訴を取り下げた場合に自己の附帯控訴がどうなるかを、従属性（293条2項本文）と独立附帯控訴（同項ただし書）の順に確認する形で使う。

この観点で解ける過去問（10肢）

司法試験 2009年第73問 2対比

原告の請求を一部認容する第一審判決に対し，被告が控訴すれば，原告は自らの控訴権が消滅した後でも，附帯控訴をすることによって，請求棄却部分についてその取消しを求めることができる。

予備試験 2014年第45問 5対比

附帯控訴は，控訴の取下げがあったときは，控訴期間内に提起されたものであっても，その効力を失う。

司法試験 2014年第74問 5対比

附帯控訴は，控訴の取下げがあったときは，控訴期間内に提起されたものであっても，その効力を失う。

予備試験 2022年第45問オ対比

原告が貸金800万円の返還請求をした訴訟において、第一審裁判所が原告の請求のうち500万円の返還請求を認容し、その余の請求を棄却する判決をしたところ、原告が控訴期間内に控訴を提起し、その後、被告が自らの控訴期間内に附帯控訴を提起した場合に、控訴人兼附帯被控訴人が控訴審の終局判決前に控訴を取り下げたときは、当該附帯控訴は、控訴期間以外の控訴の要件も備える限り、独立した控訴とみなされる。

予備試験 2025年第44問イ対比

附帯控訴は、控訴の取下げがあった場合には、控訴の要件を備えるものであっても、その効力を失う。

予備試験 2011年第43問 5対比

被控訴人が附帯控訴をしているときは，その同意がなければ，控訴の取下げをすることができない。

司法試験 2011年第70問 5対比

被控訴人が附帯控訴をしているときは，その同意がなければ，控訴の取下げをすることができない。

予備試験 2024年第44問エ対比

控訴人は、被控訴人が附帯控訴をしているときであっても、被控訴人の同意を得ずに、控訴を取り下げることができる。

予備試験 2024年第44問ウ対比

附帯控訴の提起は、附帯控訴状を第一審裁判所に提出してしなければならない。

予備試験 2016年第45問 2対比

裁判所に対し控訴権を放棄する旨の申述をした者が附帯控訴をすることは，許されない。