不知と答えた文書の成立の認定
不知と答えた文書の成立の認定（最判昭27.10.21）は、相手方が「知らない」（不知）と答えた第三者作成の手紙を、特段の立証なしに真正に成立した文書として証拠にしてよいかが問題になった判例です。最高裁は、第三者が作った文書は、相手方が不知と答えていても、裁判所が弁論の全趣旨（審理に現れた一切の状況）によって成立の真正を認めることができるとしました。自由心証主義の論点で、証拠調べの結果がなくても弁論の全趣旨だけで事実を認定してよいことを示す判例です。
事案
書証の成立と「不知」の答弁
文書を証拠として使うには、まずその文書が作成者とされる者の意思で作られたこと（成立の真正）が認められなければならない（現228条1項、当時の旧民訴法325条）。書証が出されると相手方はその成立について認否をする。認めれば成立に争いはなくなるが、「知らない」（不知）と答えたときは、成立を争ったものと推定され（現159条2項）、提出した側が成立の真正を明らかにする必要があるのが原則である。第三者が作った文書は、相手方当事者が作成の経緯を知らないことが多く、不知の答弁になりやすい。
約束手形金請求と上告
上告人（原告）は、被上告人（被告）に対し約束手形金の支払を求めて訴えを起こした。被告は手形が偽造されたものだと争い、第三者が作成した手紙を乙第1号証の1、2として提出した。上告人はこの手紙の成立について不知と答えた。原審（高松高判昭25.4.8）は、乙号証が真正に成立したと判示したうえ、これと第一審での被告本人尋問の結果、原告本人尋問の結果の一部を総合して手形の偽造を認定し、請求を退けた。上告人は、不知と答えた文書を特段の立証もなく証拠に採用し、手形が偽造であることを証拠によらずに認定したのは違法だと主張して上告した。あわせて、被偽造者にも重大な過失があり受取人は善意であったから手形上の責任を負うべきだとも主張した。
要点
- 弁論の全趣旨だけで心証が得られるなら、証拠調べの結果がなくても事実を認定してよい
- 文書の成立の真正は自由心証で判断され、署名押印が無くても弁論の全趣旨と証拠で認めてよい
- 弁論の全趣旨は証拠調べの結果より重く見てもよいが、口頭弁論に適法に現れたものに限られる
判旨
最高裁は上告を棄却した。第三者が作成した文書については、相手方が不知と答えていても「特段の立証はなくとも裁判所が弁論の全趣旨によりその成立の真正を認めうる」とし、原審が乙号証を真正に成立したと判示したのは弁論の全趣旨によって認めた趣旨であることが明らかだから、これを証拠に採用したことに違法はないとした。文書の成立の真正も自由心証（現247条）で判断される事実であり、証拠調べの結果がなくても弁論の全趣旨だけで心証を得られるなら認定してよいという理解が前提にある。あわせて、手形の被偽造者は、重大な過失の有無や受取人の善意悪意にかかわらず、偽造手形によって手形上の義務を負わないとも判示した。
観点 1
弁論の全趣旨だけで心証が得られるなら、証拠調べの結果がなくても事実を認定してよい
裁判所は、口頭弁論の全趣旨と証拠調べの結果をしん酌して、自由な心証で事実を認定する（247条）。本判決は、相手方が不知と答えた第三者作成文書の成立の真正を、特段の立証なしに弁論の全趣旨で認めてよいとした。つまり弁論の全趣旨は証拠調べの結果を補う従たる資料にとどまるものではなく、それだけで心証が形成できるなら独立の認定資料になる。短答では成立の真正に限らず、事実認定一般について全趣旨のみによる認定が許されるかという形で問われる。損害額の認定を定める248条も、口頭弁論の全趣旨と証拠調べの結果を並べて資料に挙げている。
よくある誤り
- 口頭弁論の全趣旨のみをもって事実を認定することは許されない（×）
- 相手方が不知と答えた文書は、挙証者が別に証拠を出して成立を証明しない限り証拠にできない（×）
- 弁論の全趣旨は証拠調べの結果を補充する資料にすぎず、単独では事実認定の根拠にならない（×）
短答での問われ方
予備平成28年（2016年）問40ウが本判決をそのまま問うた（「全趣旨のみで認定することは許されない」は誤り）。同じ問のエは、損害額の認定（248条）でも弁論の全趣旨が資料になることを問う。
論文での書き方
論文で正面から論じる場面は少ないが、自由心証主義（247条）の内容を書くとき、心証形成の資料には証拠調べの結果のほか弁論の全趣旨があり、後者だけで認定してもよい（最判昭27.10.21）と一言添えると正確になる。擬制自白の成否を弁論の全趣旨で判断する場面（159条1項ただし書）とも結びつけて整理しておく。
この観点で解ける過去問（2肢）
予備試験 2016年 第40問 ウ直接
口頭弁論の全趣旨のみをもって事実を認定することは，許されない。
予備試験 2016年 第40問 エ応用
損害が生じたことが認められる場合において，損害の性質上その額を立証することが極めて困難であるときは，裁判所は，口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づき，相当な損害額を認定することができる。
観点 2
文書の成立の真正は自由心証で判断され、署名押印が無くても弁論の全趣旨と証拠で認めてよい
文書の成立の真正は、主要事実ではなく証拠の信用性にかかわる補助事実であり、その判断も自由心証に委ねられる。228条4項の推定（本人又は代理人の署名・押印）が働かない文書でも、裁判所は証拠と弁論の全趣旨から成立の真正を認めることができ、本判決はその極端な場面として、不知と答えられた第三者作成文書を弁論の全趣旨だけで真正と認めることを許した。対比として、成立に争いがない場合には証拠によらずに成立を認めてよい一方、成立を認める旨の陳述（自白）は補助事実についてのものなので裁判所を拘束しない（最判昭52.4.15）。
よくある誤り
- 署名も押印も無い私文書は、成立に争いがある以上、真正に成立したと認めることはできない（×）
- 相手方が成立を認めた書証について、裁判所は証拠によって成立を否定することができない（×。書証の成立の自白は裁判所を拘束しない）
短答での問われ方
予備平成30年（2018年）問40の肢2（署名押印が無くても証拠と弁論の全趣旨で真正を認定できる）と肢1（成立に争いがなければ証拠なしで認定できるが、自白は拘束しない）が、この観点で解ける。
論文での書き方
書証の成立が争点になる事案では、まず228条4項の推定の可否（署名・印影が本人の意思によるか、いわゆる二段の推定）を検討し、推定が働かない場合でも、弁論の全趣旨を含む自由心証で成立を認める余地がある、という順で書く。
この観点で解ける過去問（2肢）
予備試験 2018年 第40問 2応用
成立に争いのある私文書に本人による署名と押印のいずれも存在しない場合であっても，裁判所は，証拠及び弁論の全趣旨に基づき，自由な心証によって，当該私文書が真正に成立したものと認めることができる。
予備試験 2018年 第40問 1対比
文書の成立についての自白は裁判所を拘束するものではないが，私文書の成立について当事者間に争いがない場合には，裁判所は，証拠に基づかなくても，当該私文書が真正に成立したものと認めることができる。
観点 3
弁論の全趣旨は証拠調べの結果より重く見てもよいが、口頭弁論に適法に現れたものに限られる
弁論の全趣旨は、口頭弁論に現れた一切の資料・状況のうち証拠調べの結果を除いたものを指し、当事者の陳述の内容や前後の食い違い、主張の時期や態度などが含まれる。本判決が認めるとおり単独で認定資料になるのだから、証拠調べの結果より弁論の全趣旨を重視して心証をとることも自由心証の範囲内である。ただし裁判所に適法に現れたものに限られ、証拠申出が不適法として却下された文書の記載内容は、弁論の全趣旨として判決の基礎にすることはできない。
よくある誤り
- 事実認定で、証拠調べの結果よりも口頭弁論の全趣旨を優先することは許されない（×）
- 証拠申出が不適法として却下された文書の記載内容も、弁論の全趣旨として判決の基礎になり得る（×）
短答での問われ方
司法平成22年（2010年）問64オ（全趣旨を優先してはならないは誤り）、司法平成18年（2006年）問65の肢4（却下された文書の記載内容は全趣旨にならない）が出ている。
論文での書き方
当事者が求釈明に答えない、主張を二転三転させるといった態度を弁論の全趣旨として心証に反映させる場面で使う。あてはめでは、どの態度・陳述を全趣旨として取り上げたかを具体的に示す。
この観点で解ける過去問（2肢）
司法試験 2010年 第64問 オ応用
事実認定において，証拠調べの結果よりも口頭弁論の全趣旨を優先することは許されない。
司法試験 2006年 第65問 4対比
当事者が裁判所に文書を提出して証拠申出をした後に当該証拠申出が不適法として却下されたとしても，当該文書の記載内容は，弁論の全趣旨として判決の基礎となり得る。
関連する判例
- 書証の成立の真正についての自白最判昭52.4.15対比書証の成立の真正についての自白は裁判所を拘束しないとした判例で、成立の認定が自由心証に属することを裏から示す。
- 文書成立の真正の推定最判昭39.5.12対比本人の印章による印影から本人の意思による押印を事実上推定し、228条4項の推定につなぐ二段の推定の判例で、推定が働かない場面の本判決と対比する。
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