通行地役権の時効取得と通路の開設

短答での問われ方

開設する者を承役地所有者に入れ替えた肢が予備R6第5問オと司法R6第12問オに同文で出ており、いずれも×である。司法H24第13問肢4は「自ら通路を開設して継続的に通行の用に供することが必要」という肢で○。司法H28第10問ウは、要役地の賃借人が通路を開設し、所有者がその利用を20年続けた事例で、時効取得を主張できるとする肢が×である。誰が通路を作ったかを事例から読み取れば解ける。

論文での書き方

283条の「継続」の解釈として、承役地上の通路の開設と、その開設が要役地所有者によることを規範に立てる。理由は、他人の作った道の通行は好意による黙認にとどまることが多く、時効取得の基礎とするのは相当でないことを一言で示す。あてはめでは、通路を作ったのは誰か、いつ作ったか、そこから何年通行を続けたかを事実から拾う。賃借人や承役地所有者が作った道であれば、この要件を欠くとして時効取得を否定する。

短答での問われ方

司法R5第7問オは283条の文言どおりの肢で○。予備R3第4問ウは、設定を受けずに通路を開設して通行し、承役地所有者が黙認していた事例で、対価を払っていなければ時効取得できないとする肢が×である。対価が地役権の要素でないことは、司法H25第11問ウ（必ず対価を支払う、×）と司法H30第9問エ（無償の地役権は設定できない、×）でも問われている。

論文での書き方

時効取得を論じるときは、163条の一般要件（自己のためにする意思、平穏・公然、20年または10年の期間）と、283条の特別の要件（継続・外形上の認識可能性）を分けて検討する。通行地役権では、後者を本判決の規範で具体化する。対価の有無は要件ではないので、あてはめで対価の不払を時効取得の障害として扱わない。

短答での問われ方

予備R3第4問イは、設定を受けた通行地役権者が通路を全く通行しなくなった場合に、最後の通行時を起算点とする肢で×である。この問題は冒頭の事例でAが通路を開設しているので、継続的に行使される地役権として、行使を妨げる事実が生じた時が起算点になる。肢の文だけでなく事例の設定を読むことが必要である。

論文での書き方

地役権の消滅を主張する側は、166条2項の20年と291条の起算点を示す。通路の開設があるかどうかで起算点が変わるので、まず通路の有無を認定し、あるなら通路の閉鎖や破壊といった妨げる事実がいつ生じたかを特定する。

短答での問われ方

284条1項は繰り返し出ている。条文そのままの肢が予備H25第3問肢4と司法H25第8問肢4、事例の形にした肢が司法H28第10問オと予備R3第4問オで、いずれも○である。司法H27第11問ウは、要役地の共有者の一人が持分について地役権を放棄できるとする肢で×。本判決の肢と同じ問題に並ぶことが多い。

論文での書き方

要役地が共有の事例では、通路を開設して通行を続けた共有者一人について163条・283条の要件を検討し、満たせば284条1項で他の共有者にも地役権が及ぶと結ぶ。共有者ごとに要件を検討する必要はない。

短答での問われ方

予備R3第4問アは、通路の利用を認識していたが地役権の存在は知らなかった譲受人に、未登記の通行地役権を対抗できるとする肢で○。司法H24第13問肢5は、使用が客観的に明らかでも譲受人が地役権の存在を認識していなければ第三者に当たるとする肢で×である。どちらも本判決の肢と同じ問題に並ぶので、時効取得の話か、設定された地役権の対抗の話かを最初に見分ける。

論文での書き方

通行をめぐる事例では、①設定契約による地役権（明示・黙示の合意と、譲受人への対抗）、②時効取得（163条・283条と本判決）、③袋地の通行権（210条。場所と方法は必要で損害の最も少ないものに限られる、211条1項）を順に検討する。①では177条の第三者に当たるかを最判平10.2.13の規範で判断し、通路の位置・形状と譲受人の認識可能性をあてはめる。