判例集／民法／土地の単独所有者が建物の共有者の一人である場合

土地の単独所有者が建物の共有者の一人である場合

重要度 B 民法法定地上権最判昭46.12.21　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約7分

土地の単独所有者が建物の共有者の一人である場合（最判昭46.12.21）は、建物の共有者の一人が敷地を単独で持ち、その土地の抵当権が実行されたときに、法定地上権（388条）が成立するかが問題になった判例です。最高裁は、土地所有者は自分だけでなく他の建物共有者のためにも土地の利用を認めているといえるから、法定地上権が成立し、それは建物共有者全員のために成立するとしました。法定地上権の論点で、土地が共有の場合と対比して問われる判例です。

事案

法定地上権の仕組みと同一所有の要件

民法388条は、土地とその上の建物が同じ所有者に属する状態で、そのどちらかに抵当権が設定され、実行の結果として土地と建物の所有者が別々になったときは、建物のために地上権が設定されたものとみなす。自分の土地に自分のための利用権を設定しておくことは原則としてできないから、競売で所有者が分かれた瞬間に建物が敷地を使う権原を失い、収去を迫られるという事態を防ぐための制度である。要件のうち「同一の所有者に属する」は、抵当権設定当時を基準に判断される。土地や建物が共有になっている場合、この要件を満たすといえるのかが問題になる。

建物は共有、敷地は共有者の一人の単独所有

本件では、建物は複数の者の共有であり、その共有者の一人がその建物の敷地を単独で所有していた。この土地所有者が土地に抵当権を設定し、その抵当権が実行されて第三者が土地を競落した。建物の側から見れば、敷地の所有者は建物共有者の一人と同じ人であるが、建物全体の所有者とは一致しない。そこで、抵当権設定当時に土地と建物が「同一の所有者に属する」といえるか、また法定地上権が成立するとして誰のために成立するのかが争われた。判決文に記載された事実は以上の骨格にとどまり、共有者の人数・持分・抵当権の被担保債権などの具体的な事情は明らかでない。

訴えと下級審の判断

事件名は建物収去土地明渡請求であり、土地の側から、その上の建物を収去して土地を明け渡すことが求められた訴訟である。建物の側に敷地を使い続ける権原があるか、すなわち法定地上権が成立するかが勝敗を分ける。原審の東京高判昭46.6.18は、この場合にも土地に法定地上権が成立するとの判断を示した。これに対して上告がされたが、最高裁第三小法廷は原判決と同じ立場をとり、裁判官全員一致で上告を棄却した。

要点

建物共有者の一人が敷地を単独所有し土地に抵当権を設定して実行されたときは、法定地上権が成立する
土地が共有で共有者の一人の持分に抵当権が設定されたときは、原則として法定地上権は成立しない
先順位抵当権が競売前に消滅していれば、後順位抵当権の設定時に建物共有者の一人が敷地を単独所有していることで法定地上権が成立する。

判旨

建物の共有者の一人が敷地を単独で所有し、その土地に設定した抵当権が実行されて第三者が競落したときは、土地に法定地上権が成立する。理由は、土地所有者である建物共有者は「自己のみならず他の建物共有者のためにも右土地の利用を認めているもの」といえるからであり、民法388条の趣旨から、設定当時に土地と建物を単独で所有していた場合と同様に扱われる。裁判要旨は、この法定地上権が「建物共有者全員のために」成立するとしている。土地の側に他人の持分が無いので、法定地上権を認めても誰かの持分を本人の意思によらずに負担させることにならない点が、土地共有の場合との違いである。

観点 1

建物共有者の一人が敷地を単独所有し土地に抵当権を設定して実行されたときは、法定地上権が成立する

同一所有の要件は、建物全体を一人が所有していることまでは求めない。建物の共有者の一人が敷地を単独で持っている場合、その者は自分だけでなく他の建物共有者にも敷地の利用を認めて建物を存立させているとみられる。そのため、その土地に抵当権を設定し、実行で第三者が取得したときは、設定当時に土地と建物を単独所有していた場合と同じく法定地上権が成立する。抵当権者や買受人にとっても、設定当時から建物が建っていた土地であり、地上権の負担を予測できるので不意打ちにならない。成立する地上権は土地所有者の建物持分のためだけでなく、建物共有者全員のために成立する。

よくある誤り

建物がAとBの共有であるから、抵当権設定当時に土地と建物が同一の所有者に属していたとはいえず、法定地上権は成立しない（×。成立する）
法定地上権は土地所有者である建物共有者Aの持分の範囲でのみ成立し、他の建物共有者Bは土地を利用する権原を持たない（×。建物共有者全員のために成立する）
土地共有の場合と同じく、他の共有者の容認という特段の事情がなければ成立しない（×。建物共有の場面では特段の事情を要しない）

短答での問われ方

司法2024第16問エは、A所有の土地上にAB共有の建物があり、土地の抵当権が実行された事例で、法定地上権が成立するとする正しい肢である。逆に土地の側が共有である事例（予備2018第6問オ・司法2018第14問オ、司法2021第7問ウ）は成立するとすれば誤りになる。問題文の「AとBが共有する」が土地に掛かるのか建物に掛かるのかを図にして見分けることが得点の分かれ目になる。

論文での書き方

388条の同一所有要件の充足が問題となると提起し、土地所有者は他の建物共有者のためにも土地の利用を認めていること、土地に他人の持分が無く誰の持分も本人の意思によらず負担を受けないこと、抵当権者は建物の存在を前提に土地を評価していることを挙げて、建物共有者全員のために法定地上権が成立すると結ぶ。

論証カードランク A

法定地上権の成否（388条・判断基準時・共有・再築）

抵当権の実行により土地と建物の所有者を異にするに至った場合、建物の存立のため法定地上権が成立する（民法388条）。その要件は、①抵当権設定当時に土地上に建物が存在すること、②その当時土地と建物が同一の所有者に属すること、

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この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2024年第16問エ直接

Aが所有する甲土地に抵当権が設定された当時、甲土地の上にAとBが共有する乙建物が存在していた場合において、その抵当権の実行として甲土地の競売がされたときは、法定地上権が成立する。

観点 2

土地が共有で共有者の一人の持分に抵当権が設定されたときは、原則として法定地上権は成立しない

本判決と逆の配置、すなわち土地が共有でその上に共有者の一人の建物がある場合には、判例は法定地上権の成立を否定する（最判昭29.12.23）。共有者はそれぞれ独立の持分を持ち、土地全体に地上権を負わせるには全員の同意が要るのに、一人の持分の抵当権実行で他の共有者の持分まで地上権の負担を受けることになるからである。土地も建物も共有の場合も、他の共有者が法定地上権の発生をあらかじめ容認していたとみられる特段の事情がない限り成立しない（最判平6.12.20）。この特段の事情は、登記等で外から分からない共有者間の親族関係などでは認められず、共有者全員が共同で各持分に抵当権を設定したという事実だけでも足りないとされた。

よくある誤り

AB共有の土地上にA所有の建物があり、Aの持分の抵当権が実行されれば、法定地上権が成立する（×。他の共有者の持分を害するので不成立）
土地・建物ともAB共有で、Aの土地持分の抵当権が実行されたときは、法定地上権が成立する（×。特段の事情がない限り不成立）
土地共有者が夫婦・親子であれば、他の共有者が地上権を容認していたとして法定地上権が成立する（×。人的関係は特段の事情として考慮されない）

短答での問われ方

予備2018第6問オと司法2018第14問オは同一の肢で、AB共有の土地上のA所有建物について、Aの持分の抵当権実行で法定地上権が成立するとする誤りの肢である。司法2021第7問ウは土地・建物ともAB共有でAの土地持分に抵当権が設定された事例で、成立するとする誤りの肢である。本判決の「建物共有なら成立」と対にして押さえる。

論文での書き方

土地共有の事案では、各共有者の持分の独立性と、地上権は共有地全体の負担になることを根拠に原則不成立とし、例外として他の共有者の事前の容認という特段の事情を挙げる。その判断は、第三者や競売手続の安定を考え、登記等で外から確認できる客観的事情によるべきだと論じる。

論証カードランク A

法定地上権の成否（388条・判断基準時・共有・再築）

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この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2018年第6問オ対比

AとBが共有する甲土地上にAが所有する乙建物があるところ，Aが甲土地の共有持分について抵当権を設定した場合において，抵当権の実行によりCがその共有持分を取得したときは，法定地上権が成立する。

司法試験 2018年第14問オ対比

司法試験 2021年第7問ウ対比

AとBが，甲建物及びその敷地である乙土地をそれぞれ共有していたところ，乙土地のAの共有持分に抵当権が設定された。その後，その抵当権が実行され，Cがそれを買い受けた場合，甲建物のために乙土地上に地上権が成立する。

観点 3

先順位抵当権が競売前に消滅していれば、後順位抵当権の設定時に建物共有者の一人が敷地を単独所有していることで法定地上権が成立する。

同一所有の要件は抵当権の設定時で判断するが、土地に複数の抵当権があるときは、競売で消滅する抵当権のうち最先順位のものの設定時が基準になる（最判平2.1.22）。一番抵当権の設定時に土地と建物の所有者が別で、二番抵当権の設定時に同一になっただけでは成立しない。これに対し、一番抵当権が弁済や解除で競売前に消滅していれば、残った抵当権の設定時で判断する（最判平19.7.6）。同判決は、その時点で敷地所有者が建物共有者の一人であった事案で、本判決を引いて要件の充足を認めた。388条は平成29年・令和3年の改正の対象ではなく、本判決は現行法でも妥当する。借地借家法15条で自己借地権を設定できる今日もなお成立を認めてよいかは、射程の問題として議論がある。

よくある誤り

先順位抵当権が弁済で消滅していても、その設定時に土地と建物の所有者が別であった以上、後順位抵当権の実行では法定地上権は成立しない（×。競売前に消滅した抵当権の設定時は基準にならない。最判平19.7.6）
第一順位の抵当権の設定時に土地と建物が別人の所有でも、第二順位の抵当権の設定時に同一所有になっていれば、第一順位の抵当権が残ったまま競売されても成立する（×。競売で消滅する最先順位の抵当権の設定時が基準。最判平2.1.22）
後順位抵当権の設定時に建物が共有になっていたときは、敷地所有者がその共有者の一人でも同一所有とはいえず成立しない（×。本判決により要件を充たす）

短答での問われ方

司法2012第13問3は最判平19.7.6の判示をそのまま肢にした正しい肢で、予備2018第6問ウ・司法2018第14問ウも、第一順位の抵当権が弁済で消滅した後に第二順位の抵当権が実行された事例で成立するとする正しい肢である。対になるのが司法2022第15問ウで、第一順位の抵当権が残ったまま第二順位の抵当権が実行されたのに成立するとする誤りの肢である。肢の文言は基準時の問題として出るので、本判決は「その基準時に誰と誰が同じ所有者か」の段階で使う。

論文での書き方

土地・建物の共有が絡む法定地上権の問題では、まず抵当権設定時（基準時）を確定し、その時点で土地の所有者と建物の共有者の関係を図にしてから、本判決（建物共有・成立）か最判昭29.12.23・最判平6.12.20（土地共有・原則不成立）のどちらの類型かを示す。自己借地権を設定できたという事情が出たら、射程を限定する論拠として触れる余地がある。

論証カードランク A

法定地上権の成否（388条・判断基準時・共有・再築）

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この観点で解ける過去問（4肢）

司法試験 2012年第13問 3応用

建物が存する土地を目的として，先順位の甲抵当権及びこれと抵当権者を異にする後順位の乙抵当権が設定された後，甲抵当権が被担保債権の弁済により消滅し，その後，乙抵当権の実行により土地と地上建物の所有者を異にするに至った場合において，当該土地と建物が，甲抵当権の設定時には同一の所有者に属していなかったとしても，乙抵当権の設定時に同一の所有者に属していたときは，法定地上権が成立する。

予備試験 2018年第6問ウ応用

Aが所有する甲土地上にBが所有する乙建物があるところ，甲土地にCのために第一順位の抵当権が設定された後，Bが甲土地の所有権を取得し，甲土地にDのために第二順位の抵当権を設定した場合において，Cの抵当権が弁済により消滅し，その後，Dの抵当権の実行によりEが甲土地を取得したときは，法定地上権が成立する。

司法試験 2018年第14問ウ応用

司法試験 2022年第15問ウ対比

A所有の甲土地を賃借してその土地上にBが乙建物を所有していたところ、Aが甲土地に第一順位の抵当権を設定した後、甲土地をBに譲渡し、次いでBが甲土地に第二順位の抵当権を設定した。その後、第二順位の抵当権が実行され、Cが甲土地を取得したときは、法定地上権が成立する。