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法定地上権――1番抵当権設定時に土地と建物の所有者が異なっていた場合

重要度 A 民法法定地上権最判平19.7.6　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約8分

法定地上権――1番抵当権設定時に土地と建物の所有者が異なっていた場合（最判平19.7.6）は、2番抵当権の設定時には土地と建物の所有者が同じで、1番抵当権が競売前に消えていたとき、法定地上権（競売後も建物を残すための地上権）が成立するかが問題になった判例です。最高裁は、後順位抵当権者は順位上昇と法定地上権の負担を見込んで担保を評価すべきだとして、競売で消える最先順位の抵当権の設定時に同一所有であれば成立するとしました。最判平2.1.22と対比して問われます。

事案

法定地上権と「同一所有」をいつ見るか

民法388条は、土地と建物が同じ人の所有であるときに、その一方に抵当権が設定され、実行によって所有者が分かれたとき、建物のために地上権が設定されたものとみなす。土地に抵当権が何本も付いている場合には、どの抵当権の設定時を基準に同一所有を判断するかが問題になる。最判平2.1.22は、土地の1番抵当権の設定時に所有者が別々であれば、その後に同一人の所有となって後順位抵当権が設定されても、競売で1番抵当権が消えるときは法定地上権は成立しないとしていた。本件は、1番抵当権が競売の前に消滅していた点がこの先例と異なる。

何が起きたか

本件土地は妻Y1が、その上の本件建物は夫Aが所有していた。昭和44年5月、土地と建物の両方に、Aを債務者、Bを根抵当権者とする共同根抵当権（1番）が設定され登記された。昭和53年9月にAが死亡し、Y1と子ら（Y2〜Y5）が相続して建物の共有者になった。この時点で、土地の単独所有者Y1は建物の共有者の一人でもある。平成4年10月、土地だけに、Cを債務者、Dを根抵当権者とする根抵当権（2番）が設定され登記された。その直後、1番の設定契約が解除され、同年11月に登記も抹消された。その後Dの根抵当権が実行され、平成16年7月、Xが競売で土地を買い受けた。

訴えと下級審

Xは、土地の所有権に基づき、建物の共有者であるYらに建物収去土地明渡しを求めた。Yらは建物のための法定地上権の成立を主張して争った。第1審と仙台高裁は、最判平2.1.22を引き、1番抵当権の設定時には土地と建物の所有者が異なっていた以上、後に1番が解除で消えても結論は変わらないとして法定地上権を否定し、Xの請求を認めた。原審は、成立を認めると法定地上権の負担のない土地として担保余力を見込んだ2番抵当権者を害すること、建物側もたまたま1番が解除されたことで利益を得る理由はないことを挙げた。Yらが上告受理を申し立てた。

要点

先順位抵当権が競売前に消滅していれば、後順位抵当権の設定時に同一所有であることで法定地上権が成立する
後順位抵当権者は先順位抵当権の消滅による順位上昇と法定地上権の負担を見込んで担保を評価すべきだから、成立を認めても不測の損害にならない
土地の1番抵当権が競売まで残っていれば、その設定時に同一所有でない限り法定地上権は成立しない
土地の単独所有者が建物の共有者の一人であれば同一所有の要件を満たし、法定地上権が成立する

判旨

最高裁は原判決を破棄し、Xの請求を棄却した。土地に先順位の甲抵当権と後順位の乙抵当権が付いた後、甲が設定契約の解除で消滅し、乙の実行で所有者が分かれた場合には、甲の設定時に同一所有でなくても、乙の設定時に同一所有であれば法定地上権が成立する。抵当権は弁済や解除で消えうるのが当然であるから、乙抵当権者は「順位上昇の利益と法定地上権成立の不利益とを考慮して担保余力を把握すべき」であり、不測の損害にはならない。消滅済みの甲抵当権者の利益を考える必要もない。388条は「競売により消滅する最先順位の抵当権」の設定時の同一所有を要件とすると読むことができ、平2.1.22は競売で消える抵当権が複数ある場面の判断である。本件では乙の設定時に建物共有者の一人Y1が土地を単独所有していたから、要件を満たす。

観点 1

先順位抵当権が競売前に消滅していれば、後順位抵当権の設定時に同一所有であることで法定地上権が成立する

土地に1番・2番の抵当権が設定され、1番の設定時には土地と建物の所有者が別々だったが、2番の設定時までに同一人の所有になっていた場合、1番が弁済や解除で競売前に消滅し、2番の実行で所有者が分かれたときは法定地上権が成立する。同一所有の要件は、競売の時点で残っていて競売により消滅する抵当権のうち最も順位の古いものの設定時で判断する。競売前に消えた抵当権は基準の候補から外れる。本件では解除による消滅であったが、判旨は弁済による消滅も同列に挙げており、短答では弁済の事例で出題されている。

よくある誤り

1番抵当権の設定時に土地と建物の所有者が異なっていた以上、1番がその後弁済で消滅しても法定地上権は成立しない（×）
法定地上権の成否は、土地に設定された抵当権のうち最初に設定されたものを常に基準とする（×。競売前に消滅したものは除く）
後順位抵当権の実行による競売では、競売時に土地と建物が別人所有であれば法定地上権は成立しない（×。所有者が分かれるのは競売の結果であり、基準は設定時）

短答での問われ方

予備 H30 第6問ウ・司法 H30 第14問ウ（同一肢。1番の設定後に建物所有者が土地を取得し2番を設定、1番が弁済で消滅→成立、○）と、司法 H24 第13問 3（判旨の要約そのまま、○）が直接の出題である。いずれも、1番が「消滅した」と書かれているか、それとも競売まで残っているかを読み分けさせる。司法 R4 第15問ウのように1番が残ったまま2番が実行される肢と並べて出ると、違いは1番の消滅の有無だけになる。

論文での書き方

388条の同一所有要件の基準時を問題提起し、「競売により消滅する最先順位の抵当権の設定時」と規範を立てる。あてはめでは、先順位抵当権がいつ何によって消滅したか、競売時に残っていた抵当権のうち最も古いものはどれか、その設定時に土地と建物が誰の所有であったかを時系列で拾う。射程として、判旨は消滅原因に弁済と設定契約の解除を並べているから、消滅の原因は問わず、競売の前に消えていれば足りると書く。

論証カードランク A

法定地上権の成否（388条・判断基準時・共有・再築）

抵当権の実行により土地と建物の所有者を異にするに至った場合、建物の存立のため法定地上権が成立する（民法388条）。その要件は、①抵当権設定当時に土地上に建物が存在すること、②その当時土地と建物が同一の所有者に属すること、

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この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2018年第6問ウ直接

Aが所有する甲土地上にBが所有する乙建物があるところ，甲土地にCのために第一順位の抵当権が設定された後，Bが甲土地の所有権を取得し，甲土地にDのために第二順位の抵当権を設定した場合において，Cの抵当権が弁済により消滅し，その後，Dの抵当権の実行によりEが甲土地を取得したときは，法定地上権が成立する。

司法試験 2018年第14問ウ直接

司法試験 2012年第13問 3直接

建物が存する土地を目的として，先順位の甲抵当権及びこれと抵当権者を異にする後順位の乙抵当権が設定された後，甲抵当権が被担保債権の弁済により消滅し，その後，乙抵当権の実行により土地と地上建物の所有者を異にするに至った場合において，当該土地と建物が，甲抵当権の設定時には同一の所有者に属していなかったとしても，乙抵当権の設定時に同一の所有者に属していたときは，法定地上権が成立する。

観点 2

後順位抵当権者は先順位抵当権の消滅による順位上昇と法定地上権の負担を見込んで担保を評価すべきだから、成立を認めても不測の損害にならない

判旨の理由は二つである。第一に、2番抵当権者は設定時には1番が残ったまま競売されれば法定地上権は成立しないと予想していたとしても、抵当権は被担保債権を担保する限度で存続するものにすぎず、弁済や解除で消滅することは性質上当然である。したがって2番抵当権者は、1番が消えて自分が繰り上がる利益と、そのときに法定地上権の負担が生じる不利益の両方を織り込んで担保余力を測るべきであった。第二に、1番は競売前に消滅している以上、その抵当権者の利益は考慮する必要がない。保護すべき期待を持つ者がいないので、1番の設定時にさかのぼって判断する理由がなくなる。

よくある誤り

法定地上権の成立を認めると、法定地上権の負担のない土地として担保余力を見込んだ後順位抵当権者に不測の損害を与えるから、成立は否定される（×。原審の理由であり最高裁は退けた）
先順位抵当権者の担保価値把握は、その抵当権が消滅した後も法定地上権の成否に影響する（×）

短答での問われ方

司法 H24 第13問 3 は理由を問わない結論型の肢だが、結論を覚えていなくても「消えた抵当権の権利者に守るべき期待はない」「後順位者は繰上りを予期すべき」の二点から導ける。短答では理由そのものより、原審の理由（後順位抵当権者の保護）を最高裁の理由のように書いて誤らせる型に注意する。

論文での書き方

規範の根拠は、法定地上権の成否を抵当権者の合理的な期待で決めるという点に置く。1番の消滅後は1番抵当権者に保護すべき期待がなく、2番抵当権者は繰上りの利益と法定地上権の不利益を予期して担保を取るべき立場にある、と二方向から書く。原審が指摘した担保価値の活用阻害の問題には判旨は正面から答えていない、と射程の検討で触れると厚みが出る。

論証カードランク A

法定地上権の成否（388条・判断基準時・共有・再築）

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観点 3

土地の1番抵当権が競売まで残っていれば、その設定時に同一所有でない限り法定地上権は成立しない

本判決は最判平2.1.22を変更したのではなく、場面を分けた。土地の1番抵当権の設定時に所有者が別々で、後に同一人の所有となって2番が設定されても、競売で1番も消滅するときは、1番抵当権者は法定地上権の負担のない土地として価値を把握しているから成立しない。更地に1番を設定した後に建物が建ち2番が設定された場合も、1番が残っていれば同じく成立しない（抵当権者が建築を承諾していても変わらない）。抵当権設定後に土地と建物が同一人の所有に帰しても成立しない（最判昭44.2.14）。これに対し、建物に1番・2番がある場合は、2番の設定時に同一所有であれば1番の実行でも成立する（大判昭14.7.26）。土地抵当権者の負担になるかどうかで分かれる。

よくある誤り

土地の1番抵当権設定時に別人所有でも、2番抵当権設定時に同一所有になっていれば、1番が存続したまま2番が実行されたときも法定地上権が成立する（×。平2.1.22）
更地に1番抵当権が設定された後に建物が建築され、2番抵当権が設定されてから競売されたときは、2番を基準に法定地上権が成立する（×）
建物の1番抵当権設定時に別人所有であれば、建物の2番抵当権設定時に同一所有でも法定地上権は成立しない（×。大判昭14.7.26）

短答での問われ方

司法 R4 第15問ウ（土地の1番設定時は別人所有、2番設定時に同一、1番を残したまま2番実行→成立とする肢、×）は、本判決との違いが1番の消滅の有無だけである。同問エ（建物の1番設定後に同一、建物の2番設定後に1番実行→成立、○）、同問イ（建物抵当の設定後に同一所有→成立とする肢、×）、予備 H30 第6問イ・司法 H30 第14問イ（更地に1番、建物築造後に2番→不成立、○）、司法 H26 第15問 2（更地の1番抵当権者が建築を承諾していても成立するとする肢、×）、司法 H21 第15問 2（抵当権設定後に相続で同一所有→不成立、○）も同じ表で解ける。

論文での書き方

論文では、平2.1.22と本判決を並べ、基準は一貫して「競売により消滅する最先順位の抵当権の設定時」であり、結論の差は1番が競売時に残っているかどうかから生じると整理する。更地に1番が設定された後に建物が建てられ、2番設定後に1番が消滅した場合にも本判決の考え方が及ぶと考えられる、と射程を示せる。

論証カードランク A

法定地上権の成否（388条・判断基準時・共有・再築）

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この観点で解ける過去問（7肢）

司法試験 2022年第15問ウ対比

A所有の甲土地を賃借してその土地上にBが乙建物を所有していたところ、Aが甲土地に第一順位の抵当権を設定した後、甲土地をBに譲渡し、次いでBが甲土地に第二順位の抵当権を設定した。その後、第二順位の抵当権が実行され、Cが甲土地を取得したときは、法定地上権が成立する。

司法試験 2022年第15問エ対比

A所有の甲土地を賃借してその土地上に乙建物を所有していたBが、乙建物に第一順位の抵当権を設定した後、甲土地をAから譲り受け、次いで乙建物に第二順位の抵当権を設定した。その後、第一順位の抵当権が実行され、Cが乙建物を取得したときは、法定地上権が成立する。

司法試験 2022年第15問イ対比

A所有の甲土地を賃借してその土地上に乙建物を所有していたBが乙建物に抵当権を設定した後、Aが乙建物の所有権を取得した。その後、抵当権が実行されCが乙建物を取得したときは、法定地上権が成立する。

予備試験 2018年第6問イ対比

Aが所有する更地の甲土地に第一順位の抵当権が設定された後，甲土地上にAが所有する乙建物が建築され，甲土地に第二順位の抵当権が設定された場合において，第二順位の抵当権の実行によりBが甲土地を取得したときは，法定地上権は成立しない。

司法試験 2018年第14問イ対比

司法試験 2014年第15問 2対比

Aが所有する甲土地に，Bのための第一順位の抵当権が設定され，その後，Bの承諾を受けて甲土地上にA所有の乙建物が建てられ，さらに，甲土地にCのための第二順位の抵当権が設定された後，Cの申立てに基づいて甲土地の抵当権が実行された結果，Dが甲土地の所有者になった場合，甲土地に乙建物のための法定地上権が成立する。

司法試験 2009年第15問 2対比

Aが所有する土地上に，土地の使用借主であるDが所有する建物が建てられ，続けて，土地にBのための抵当権が設定され，さらに，Dが死亡したためDの単独相続人であるAが建物を相続した後，抵当権が実行された結果，Cが土地の所有者になった場合，土地に建物のための法定地上権は成立しない。

観点 4

土地の単独所有者が建物の共有者の一人であれば同一所有の要件を満たし、法定地上権が成立する

本件の建物は、Aの死亡によりY1と子らの共有になっていた。最高裁は、2番抵当権の設定時に建物共有者の一人であるY1が土地を単独で所有していたことから、最判昭46.12.21を参照して同一所有の要件を満たすとした。土地所有者は、自分だけでなく他の建物共有者のためにも土地の利用を認めていたとみられるから、建物全体のために成立を認めてよいという考え方である。逆に土地が共有で、建物がその共有者の一人の所有にすぎない場合は、他の土地共有者の持分に負担を課すことになるので、原則として成立しない。

よくある誤り