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法定地上権（3）―土地・建物とも共有の場合

重要度 A 民法法定地上権と共有最判平6.12.20　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約9分

法定地上権（3）―土地・建物とも共有の場合（最判平6.12.20）は、土地も建物も共有で、両方の共有者に一人だけ共通の人がいるとき、土地の持分の抵当権が実行されると法定地上権（法律上当然に生じる土地の利用権）が成立するかが問題になった判例です。最高裁は、地上権は他の共有者の持分にも負担を負わせるから、他の共有者があらかじめ成立を容認していた特段の事情がない限り成立しないとし、家族の事情や全員での抵当権設定では足りないとしました。土地共有の場合を問う短答で使われる判例です。

事案

土地と建物が別々の顔ぶれの共有になった経緯

Dは、自分が持つ土地と地上の建物を、いずれ息子のB1に渡して生活の支えにするつもりでいた。ところが、B1ひとりでは贈与税を負担できないため、土地は昭和55年2月にB1とその妻・子の3名へまとめて贈与された。建物のほうは、B1が事業に失敗して債権者から差押えを受けるおそれがあったので、D名義のまま残された。昭和56年1月11日にDが死亡し、建物はB1・B2を含むDの子ら9名の相続により共有となった。こうして、土地はB1一家3名の共有、建物は兄弟姉妹9名の共有という、顔ぶれの違う二つの共有が同じ場所に重なった。両方の共有に名を連ねるのはB1だけである。

持分全部への抵当権設定と競売

昭和58年12月23日、土地の共有者3名は、B1を債務者として、国民金融公庫のために土地の各持分へ共同で抵当権を設定し、同月27日に登記をした。B1は建物9名の共有者の一人でもあるから、抵当権設定時に、土地の共有者の一人が建物の共有者でもあるという状態があったことになる。昭和60年12月7日、公庫の申立てで抵当権に基づく競売手続が始まり、Xが土地を買い受けて所有権を取得した。執行裁判所の物件明細書では、売却により設定されたとみなされる地上権の欄は「なし」とされていた。

建物収去土地明渡請求と下級審の判断

Xは、土地の所有権に基づき、B1・B2を含む建物共有者らを相手に、建物を収去して土地を明け渡すよう求めた。B1らは、この土地には法定地上権が成立していると反論し、あわせて約定の地上権が設定されていたこと、Xの請求が権利の濫用であることも主張した。第一審（札幌地判昭63.11.30）は法定地上権の成立を認めずXの請求を認容したが、原審（札幌高判平2.1.23）は、土地の持分全部に抵当権が設定されて同時に競売されたうえ、贈与の経緯のような家族間の事情も踏まえれば、3名の土地共有者の全員について地上権設定が擬制される事由があるとして、請求を棄却した。Xが上告した。

要点

土地が共有のときは、他の共有者があらかじめ容認していた特段の事情がない限り、共有者の一人について388条の要件がそろっても法定地上権は成立しない。
特段の事情は登記等で外から確かめられる客観的事情で判断し、共有者の親族関係や全員での抵当権設定だけでは容認があったとはいえない。
土地が単独所有で地上建物だけが共有の場合は、土地に設定された抵当権が実行されると法定地上権が成立する。
共有地に法定地上権を原則として認めない考え方は、土地の持分が強制競売された場合（民事執行法81条）にも及ぶ。

判旨

最高裁は原判決を破棄し、Xの請求を認めた。共有者はそれぞれ所有権と同質の独立した持分を持ち、共有地全体に地上権を負わせれば全員の負担になる。だから土地共有者の一人について388条の要件がそろっても、他の共有者が使用収益権を事実上放棄してその者に処分を任せるなど、法定地上権の発生を「あらかじめ容認していたとみることができるような特段の事情」がない限り、共有土地に法定地上権は成立しない。本件の夫婦親子という関係は登記等で公示されず第三者にはわからないので考慮できず、残る客観的事情は全員で各持分に抵当権を設定したことだけであるが、これだけで容認とはいえない。土地利用の黙認が強力な地上権に転じれば持分の価値は大きく下がり、共有者の通常の意思に反し、債権者や買受人の予測と執行手続の安定も害するからである。

観点 1

土地が共有のときは、他の共有者があらかじめ容認していた特段の事情がない限り、共有者の一人について388条の要件がそろっても法定地上権は成立しない。

共有者の持分は、それぞれが所有権と同じ性質を持つ独立の権利である。地上権は土地全体を覆うから、共有地に成立させれば、他の共有者の持分にまで負担が及ぶ。約定の地上権でさえ共有者全員の同意が要る以上、法律が設定を擬制する場面でも、一人の共有者の事情だけで他人の持分を処分したのと同じ結果は生じさせられない。この枠組みは土地共有・建物単独所有の事案（最判昭29.12.23）で示され、本判決は土地・建物ともに共有の事案でも同じであることを明らかにした。例外は、他の共有者が使用収益権を事実上放棄して処分を任せていたなど、法定地上権の発生をあらかじめ容認していたとみられる場合に限られる（最判昭44.11.4が認めた例）。388条は近年の民法改正でも内容が変わっておらず、現行法でも妥当する。

よくある誤り

土地がAB共有、建物がAB共有の場合に、土地のA持分の抵当権が実行されれば法定地上権が成立する（×。特段の事情がない限り成立しない）
土地がAB共有、建物がA単独所有の場合に、Aが土地持分に抵当権を設定して実行されれば法定地上権が成立する（×。他の共有者Bの持分を害するから成立しない）
共有者の一人について388条の要件を満たせば、その者の持分の範囲で法定地上権が成立する（×。共有地全体の問題として原則不成立とされる）

短答での問われ方

司法試験2021年問7ウ（土地・建物ともAB共有、Aの土地持分に抵当権→地上権成立とする記述は×）が本判決を直接問う。予備試験2018年問6オ・司法試験2018年問14オ（土地AB共有・建物A単独所有で土地持分に抵当権→成立とする記述は×）は同じ枠組みで解ける。土地と建物のどちらが共有かを事例から正確に読み取ることが勝負になる。

論文での書き方

規範は「土地共有者の一人について388条の要件を満たしても、他の共有者が法定地上権の発生をあらかじめ容認していたとみられる特段の事情がない限り、共有地に法定地上権は成立しない」と立てる。理由として、持分の独立性と、地上権が共有者全員の負担になることの二点を必ず挙げる。388条の4要件を検討したうえで、土地共有という事情を要件②（同一所有者）の検討の中で論じる流れが書きやすい。

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法定地上権の成否（388条・判断基準時・共有・再築）

抵当権の実行により土地と建物の所有者を異にするに至った場合、建物の存立のため法定地上権が成立する（民法388条）。その要件は、①抵当権設定当時に土地上に建物が存在すること、②その当時土地と建物が同一の所有者に属すること、

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この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2021年第7問ウ直接

AとBが，甲建物及びその敷地である乙土地をそれぞれ共有していたところ，乙土地のAの共有持分に抵当権が設定された。その後，その抵当権が実行され，Cがそれを買い受けた場合，甲建物のために乙土地上に地上権が成立する。

予備試験 2018年第6問オ応用

AとBが共有する甲土地上にAが所有する乙建物があるところ，Aが甲土地の共有持分について抵当権を設定した場合において，抵当権の実行によりCがその共有持分を取得したときは，法定地上権が成立する。

司法試験 2018年第14問オ応用

観点 2

特段の事情は登記等で外から確かめられる客観的事情で判断し、共有者の親族関係や全員での抵当権設定だけでは容認があったとはいえない。

本判決は特段の事情の判断方法も示した。原審は、持分全部への抵当権設定に加えて家族間の事情も考慮し、土地共有者全員について地上権設定を擬制すべき事由があるとした。最高裁はこれを退けた。共有者間の人的関係は登記簿の記載等で公示されず第三者にはわからないのに、法定地上権の有無は競落人ら第三者の利害に大きく響くから、そのような事情で成否を決めるべきでないとした。残る客観的事情は、建物共有者9名のうち1名にすぎない者の債務のために全員で各持分に抵当権を設定したことだけで、これでは容認といえない。土地利用の容認が地上権という強い権利に転じれば売却価格が大きく下がり、持分の価値を保とうとする共有者の通常の意思に沿わず、一般債権者・後順位抵当権者・競落人の予測と執行手続の安定も害するからである。

よくある誤り

土地共有者全員が共同して各持分に抵当権を設定した場合には、法定地上権の発生を容認したものとして法定地上権が成立する（×。それだけでは容認とはいえない）
他の土地共有者が債務者の妻子であるなど親密な関係にあれば、特段の事情があるといえる（×。人的関係は公示されないので考慮しない）
土地共有者らが建物所有者の土地利用を認めていた以上、法定地上権が成立する（×。利用の容認と地上権発生の容認は別である）

短答での問われ方

短答では、本件の具体的事情（全員による共同設定、夫婦親子の関係）を付け加えて「法定地上権が成立する」とする記述を×と判断させる形が考えられる。司法試験2021年問7ウのような単純な形でも、事情の追加に惑わされず原則不成立を選べるようにしておく。

論文での書き方

あてはめでは、まず主観的・人的な事情を「登記簿等で公示されず第三者がうかがい知れない」として判断材料から外し、次に残る客観的事情を並べて、それだけで容認といえるかを検討する。理由は、①持分の価値を維持しようとする共有者の通常の意思、②一般債権者・後順位抵当権者・買受人の予測と執行手続の安定、の二本立てで書く。

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法定地上権の成否（388条・判断基準時・共有・再築）

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観点 3

土地が単独所有で地上建物だけが共有の場合は、土地に設定された抵当権が実行されると法定地上権が成立する。

本判決と必ず対で覚えるのが最判昭46.12.21である。土地をAが単独で所有し、地上建物をAとBが共有している場合、Aが土地に抵当権を設定して実行されれば、法定地上権が成立する。Aは自分だけでなく他の建物共有者のためにも土地の利用を認めていたといえ、地上権が成立しても負担を受けるのはA自身の土地だけで、他人の持分を害することがないからである。結論を分けるのは、法定地上権の負担を受ける土地に、抵当権設定に関与していない共有者がいるかどうかである。土地が共有なら原則不成立、土地が単独所有なら建物が共有でも成立する、と整理すればよい。なお、本件のように土地も建物も共有の場合は、土地共有の問題として原則不成立の側に入る。

よくある誤り

土地がA単独所有、建物がAB共有の場合、Bの承諾なくして法定地上権は成立しない（×。成立する）
建物が共有であれば、土地が単独所有でも共有の場合と同じく原則として法定地上権は成立しない（×。土地が単独所有なら成立する）

短答での問われ方

司法試験2024年問16エ（A所有の土地上にAB共有の建物があり、土地の抵当権が実行された場合に法定地上権が成立する、は○）が対比の典型である。同じ大問や近い年度で、土地共有の肢（2021年問7ウ、2018年問14オ）と並べて正誤を逆にする出し方に備える。

論文での書き方

論文で建物共有の事案が出たら、最判昭46.12.21の理由（土地所有者が他の建物共有者のためにも土地利用を認めていた）を示して成立を肯定する。土地共有の事案と比べ、負担を受けるのが抵当権設定者自身の土地か、他の共有者の持分かという視点で両判例の違いを説明すると説得力が出る。

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法定地上権の成否（388条・判断基準時・共有・再築）

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この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2024年第16問エ対比

Aが所有する甲土地に抵当権が設定された当時、甲土地の上にAとBが共有する乙建物が存在していた場合において、その抵当権の実行として甲土地の競売がされたときは、法定地上権が成立する。

観点 4

共有地に法定地上権を原則として認めない考え方は、土地の持分が強制競売された場合（民事執行法81条）にも及ぶ。

共有土地で法定地上権を原則として否定する考え方は、抵当権の実行に限られない。土地・建物ともに甲乙の共有で、甲の土地持分が強制競売された事案でも、民事執行法81条の法定地上権は成立しないとされた（最判平6.4.7）。他の土地共有者が自分の意思によらずに持分に基づく使用収益権を害されるべきでないという理由は、競売の種類を問わず当てはまるからである。なお本件でB1らは、建物のために約定の地上権が設定されていたとも主張したが、最高裁は、その地上権が登記されていたとの主張がなく、買受人Xに対抗する要件を欠くとして退け、権利濫用の主張も理由がないとした。法定地上権が否定されると、建物側は対抗要件を備えた利用権がない限り収去を免れないことになる。

よくある誤り

共有土地の持分に対する強制競売であれば、抵当権の実行と異なり法定地上権が成立する（×。民事執行法81条でも同様に否定される）
法定地上権が成立しなくても、建物のために合意された地上権があれば、対抗要件がなくても土地の買受人に主張できる（×。本件では登記の主張がなく対抗できないとされた）

短答での問われ方

短答で直接問われた例は見当たらないが、民事執行法81条の法定地上権や、共有者間の約定利用権の対抗の問題として、法定地上権の大問の一肢に混ぜられる余地がある。

論文での書き方

論文では、法定地上権を否定した後に、建物側の他の主張（対抗要件を備えた約定の利用権、権利濫用）にも目を配ると答案に厚みが出る。本件ではいずれも退けられている。射程については、本判決は建物共有者9名のうち1名だけが土地共有者であった事案であり、土地共有者の全員が建物共有者でもある場合など、他の土地共有者が建物にも客観的な利害を持つ場合は別に考える余地があると一言添えるとよい。