判例集／民法／証券取引における損失保証契約と公序良俗違反

証券取引における損失保証契約と公序良俗違反

重要度 A 民法公序良俗の判断基準時最判平15.4.18　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約9分

証券取引における損失保証契約と公序良俗違反（最判平15.4.18）は、証券会社が運用の損失を穴埋めすると約束した契約が、社会の秩序に反して無効（公序良俗違反）になるかが問題になった判例です。最高裁は、公序良俗に反するかは契約をした時点の公序で判断するとし、昭和60年当時の損失保証は無効ではないが、法律が禁じる利益提供を求める履行請求は認められないとしました。公序良俗違反を判断する基準時を示した判例として押さえます。

事案

損失保証に対する規制の移り変わり

損失保証とは、運用成績が一定の利回りに届かなければ証券会社が差額を負担するという約束である。平成3年改正前の証券取引法も損失保証や特別の利益提供を違法としていたが、違反への制裁は免許取消しや業務停止などの行政処分だけで、契約は私法上有効とみる学説が多かった。ところが平成元年11月、証券会社が特定の顧客の損失を穴埋めしていたことが大きな社会問題となり、同年12月に大蔵省証券局長の通達が出された。平成3年の改正では、損失の補てんや利益の上乗せのために財産上の利益を提供する行為そのものが罰則付きで禁止され、改正前に結ばれた保証契約に基づく提供も禁止から外されなかった（本判決当時は42条の2第1項3号、現在は金融商品取引法39条1項3号）。

本件保証契約と追加保証契約

Xは上場の鉄鋼専門商社、Yは準大手の証券会社である。Xは昭和60年3月ころから、ユーロ市場で社債を発行して約100億円を調達する計画を進め、Yを共同主幹事とする方向で交渉していた。その中でXが別に30億円を年8％で運用してほしいと打診し、Yはこれを了承した。Xは同年6月14日、信託銀行と30億円の特定金銭信託契約を結び、運用指図を投資顧問会社にゆだねた。同じ日、Yは、平成2年3月25日までの運用結果（顧問料・信託報酬控除後）が元本30億円に年8％を付した額に届かなければ、差額をXに支払うと約した（本件保証契約）。平成2年3月20日、信託期間の平成5年3月までの延長に合わせ、Yは保証期間を延ばし利回りを年8.5％に引き上げると約した（本件追加保証契約）。

訴えと下級審の判断

Yが保証を履行しないため、Xは、主位的に両保証契約の履行として約23億円とその遅延損害金を、予備的に、損失保証を付けて投資を勧誘したことが不法行為に当たるとして約13億円の損害賠償を求めた。第1審は、通達が出た平成元年12月に損失保証を許さない公序が形成され、本件保証契約も締結時にさかのぼって無効になったとして請求を棄却した。原審は、通達より後の合意だけが公序良俗に反するとして、利回りを引き上げた追加保証契約を無効とする一方、本件保証契約は有効であり、いま履行を求めても証券取引法に反するとはいえないとして、主位的請求を約22億円の限度で認めた。Yが上告受理を申し立てた。

要点

公序良俗違反かどうかは法律行為がされた時点の公序で判断する
昭和60年の損失保証は有効、平成2年の損失保証は無効と結論が分かれる
取締法規に違反する契約でも、それだけで直ちに私法上無効になるわけではない
有効な損失保証契約でも、法律が禁じる利益提供を求める履行請求は認められない

判旨

最高裁は、法律行為が公序に反して無効かどうかは「法律行為がされた時点の公序に照らして判断すべきである」とした。法律行為の効力は特別の規定がない限り行為当時の法令で判定するという原則は、公序が後から変わった場合にも及び、事後の経緯で有効な行為が無効になったり、その逆が起きたりするのは相当でないからである。昭和60年当時は損失保証が反社会性の強い行為だという社会的認識はまだなかったから、本件保証契約は無効ではない。しかし、その履行を求めることは証券取引法42条の2第1項3号が禁じる利益提供を求めるものであり、「法律上この請求が許容される余地はない」として主位的請求を棄却し、同号は憲法29条に違反しないとした。予備的請求（不法行為）は原審に差し戻した。

観点 1

公序良俗違反かどうかは法律行為がされた時点の公序で判断する

90条で無効になるかどうかは、その法律行為をした時点の公序を物差しにする。民事上の法律行為の効力は特別の規定がない限り行為当時の法令で判定するという原則（最大決昭35.4.18を引く）が、法令ではなく公序が変わった場面にもそのまま当てはまるからである。行為後に公序が変わっても、有効に成立した行為が後から無効になることはなく、逆に無効だった行為が有効に転じることもない。第1審は通達の時点で公序が形成されて契約時に遡り無効になるとしたが、最高裁はこの遡及的な考え方を退けた。なお平成29年改正で90条から「事項を目的とする」の文言が削られたが、これは従来の解釈を明文にしただけで、本判決の基準時の考え方はそのまま現行法でも通用する。

よくある誤り

公序良俗違反かどうかは、事実審の口頭弁論終結時の公序に照らして判断する（×。法律行為の時点で判断する）
締結後に公序が変化して損失保証が反社会的とみられるに至った以上、締結時に遡って契約は無効となる（×。第1審の立場で、最高裁は否定）
行為時に公序良俗に反して無効だった契約も、その後の社会通念の変化によって有効となる（×。無効から有効への変化も否定している）

短答での問われ方

配信範囲の短答に本判決を直接問う肢は見当たらない。出るとすれば「基準時はいつか」を一行で問う形が考えられ、口頭弁論終結時・請求時と入れ替えた肢を切れれば足りる。改正で90条の文言が変わった点と組み合わせ、「改正で基準時の考え方も変わった」とする肢にも注意する。

論文での書き方

規範は、法律行為の効力はその成立時の法秩序に照らして判断されるべきだから、90条の判断基準時も法律行為の時であると立てる。根拠として、後から作られた基準で過去の行為を覆すと取引が不安定になり当事者の予測を裏切ることを一言添える。そのうえで、行為時の法令・行政の対応・社会の受け止め方を具体的に拾ってあてはめる。

論証カードランク B

取締法規違反の法律行為の効力と公序良俗違反の判断の基準時（90条・91条）

行政上の取締りを目的とする法規に違反してされた法律行為が私法上も無効となるかが問題となる。まず、強行規定に違反する法律行為は民法91条の反対解釈により無効となるが、取締法規は行政上の目的から一定の行為を禁止し違反者に制裁

規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。

無料で登録して読む

観点 2

昭和60年の損失保証は有効、平成2年の損失保証は無効と結論が分かれる

あてはめでは、締結時点で損失保証が証券取引秩序上許されない反社会性の強い行為だという社会的認識があったかを見る。平成3年改正前は違反に行政処分があるだけで、私法上は有効とみる見解が多く、平成元年11月の損失補てん問題と同年12月の通達を経て、次第に強い非難に値する行為だという認識が形成された。昭和60年6月の本件保証契約はその前だから無効ではない。これに対し最判平9.9.4は、平成2年に締結された損失保証契約について、締結時には既にそうした認識があったとして無効とした。同じ損失保証でも結論が分かれるのは、基準時を締結時に置くことの帰結であり、締結時期がどちらの側にあるかで決まる。本件の追加保証契約（平成2年3月）を原審が無効としたのも同じ線引きである。

よくある誤り

損失保証契約は証券取引法に違反するから、締結時期を問わず公序良俗に反し無効である（×。昭和60年締結のものは無効でない）
昭和60年当時から損失保証が反社会性の強い行為であるとの社会的認識が確立していた（×。最高裁はそうみるのは困難とした）
平成2年に締結された損失保証契約も、平成3年の法改正前に結ばれた以上は有効である（×。最判平9.9.4は無効とした）

短答での問われ方

短答では最判平9.9.4との比較で「締結時期によって効力が分かれる」ことを問う形が考えられる。配信範囲に直接の肢は見当たらないので、日付の並び（昭和60年締結・平成元年12月通達・平成2年締結・平成3年改正）を正確に覚えておけば足りる。

論文での書き方

あてはめでは、規制が行政処分にとどまっていたか刑罰まで伴っていたか、監督官庁や業界団体がどう動いたか、社会問題化していたかといった客観的事情を時系列で並べ、締結時にどこまで反社会性の認識が形成されていたかを評価する。最判平9.9.4と対比させると線引きの理由が説明しやすい。

論証カードランク B

取締法規違反の法律行為の効力と公序良俗違反の判断の基準時（90条・91条）

規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。

無料で登録して読む

観点 3

取締法規に違反する契約でも、それだけで直ちに私法上無効になるわけではない

行政上の目的から一定の行為を禁じ、違反者に制裁を科すだけの法規に反しても、法律行為が当然に無効となるわけではない。その法規の趣旨が90条の公序の中身として取り込まれたときに、公序良俗違反として無効になる。改正前の証券取引法は損失保証を違法としていたが、制裁は行政処分にとどまり、私法上の効力まで否定する趣旨とは受け止められていなかったので、昭和60年の保証契約は有効とされた。営業に必要な許可を得ていない者がした取引も、無許可というだけでは無効にならない（食肉販売につき最判昭35.3.18）。反対に、有毒物質入りの菓子の販売が食品衛生法で禁じられていると知りながら継続的に売る契約は、90条に反し無効である（最判昭39.1.23）。違法性の程度と当事者の関与の度合いで結論が分かれる。

よくある誤り

法令が禁止する行為を内容とする契約は、行政上の取締規定に反するにすぎない場合でも、常に私法上無効である（×）
取締法規違反の契約は私法上の効力に影響しないから、有害物質の混入を知りつつ継続的に売り渡す契約も有効である（×。90条違反で無効）
食品衛生法上の営業許可を得ていない飲食店との契約は原則として無効であり、客は代金の支払を拒める（×。無許可営業というだけでは契約は無効にならない）

短答での問われ方

司法H25（2013）民法問1は、公序良俗違反を根拠とする記述を選ばせ、有毒物質入り食品の継続的売買を無効とした肢2が正解であった。司法H25（2013）行政法問21イは、飲食店営業の許可を得ていない店での飲食契約が原則として無効になるとする肢で、誤りである。本判決は、取締法規違反があっても行為時に公序へ取り込まれていなければ有効になる例として、この二つと並べて覚える。

論文での書き方

まず違反した法規が効力規定か取締規定かを区別し、取締規定なら直ちに無効とせず、その趣旨が90条の公序に取り込まれるかを、法規の目的・違反の悪質さ・当事者の認識・無効とした場合の不利益を総合して判断する。その判断の時点が行為時であることを本判決で補う、という順で書くと一貫する。

論証カードランク B

取締法規違反の法律行為の効力と公序良俗違反の判断の基準時（90条・91条）

規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。

無料で登録して読む

この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2013年第1問 2対比

食品の製造業者Aが，有害性物質甲の混入した食品の販売を法令が禁止していることを知りながら，あえて甲の混入した食品を製造し，これをその混入の事実を知る販売者Bに継続的に売り渡す契約を締結した場合，この売買契約は無効であるから，BはAに対してその代金支払の義務を負わない。

司法試験 2013年第21問イ応用

DがEの経営する飲食店においてランチを注文し，Dが食事を終えた事例において，Eが食品衛生法第52条第1項に基づく飲食店営業許可を得ていない場合には，無許可営業は原則として当該営業上締結された契約の無効事由となるため，DはEからの飲食代金の支払請求に対し支払を拒否することができる。

観点 4

有効な損失保証契約でも、法律が禁じる利益提供を求める履行請求は認められない

契約が有効かどうかと、その履行を裁判で求められるかどうかは別の問題として扱われた。平成3年改正後の証券取引法は、改正前に結ばれた保証契約に基づくものも除かずに、損失補てんや利益追加のための財産上の利益の提供を禁じている。Xの主位的請求はまさにその提供を求めるものだから、主張自体から認められないとされた。府令の「事故」による補てんの例外にも当たらない。さらに、有効に成立した契約上の権利を行使できなくする同号の規定も、規制の目的・必要性・内容と、制限される財産権の種類・性質・制限の程度などを比較考量する枠組み（最大判平14.2.13）に照らし、憲法29条に違反しないとした。その理由の一つに、一定の場合には不法行為による救済の余地があることを挙げ、予備的請求は原審に差し戻した。

よくある誤り

損失保証契約が有効である以上、顧客は証券会社に対し保証した差額の支払を請求できる（×。原審の立場で、最高裁は否定）
平成3年改正前に締結された契約の履行請求まで禁止することは、財産権を侵害し憲法29条に違反する（×）
履行請求が否定される以上、損失保証を付けた勧誘について不法行為による救済の余地は一切ない（×。予備的請求は差し戻された）

短答での問われ方

配信範囲に直接の肢は見当たらない。出るなら「有効だから履行請求できる」と結ぶ肢、あるいは憲法の財産権で事後的な規制の合憲性を問う肢の形になる。後者は最大判平14.2.13の比較衡量の枠組みと一緒に整理する。

論文での書き方

行為時基準で契約が有効と判断されても結論が不当に見える場合に使う筋である。強行法規がその給付自体を禁じているときは、契約の効力とは別に、裁判所が履行を命じることはできないと書く。射程は、法令が改正前の契約に基づく給付も除外せずに禁じている場面に限られることを意識し、法令の目的を実現するのに履行拒否が必要かどうかも一言触れる。