即時取得と無過失の推定
即時取得と無過失の推定（最判昭41.6.9）は、無権利者から動産を買って占有を始めた者が即時取得（192条）を主張するとき、自分に過失がなかったことを自分で証明しなければならないかが問題になった判例です。最高裁は、占有者は占有物の上の権利を適法に持つと推定される（188条）から、その占有者を権利者と信じた取得者には過失がないと推定され、無過失を立証する必要はないとしました。即時取得の要件の論点で、無過失の推定の根拠条文が問われる判例です。
事案
即時取得と立証の負担という仕組み
民法192条は、取引によって平穏かつ公然に動産の占有を始めた者が、善意で、かつ過失がないときは、前主が無権利者であってもその動産の権利を取得すると定める。占有という外観を信じて取引した者を守り、動産の流通を円滑にする制度である。このうち平穏・公然・善意は186条1項により推定される。他方、無過失については186条に推定の定めがなく、取得者が自分で無過失を証明しなければならないのかが問題になった。大審院の古い判決は取得者に証明させる立場をとっていた。また、188条は、占有者が占有物の上に行使する権利を適法に有するものと推定している。この188条の推定が、譲受人の無過失の判断にどう響くかが本件の焦点である。
競売を経た船の売買
本件で争われたのは、総トン数20トン未満で登記されていない船舶である。船舶の登記制度は総トン数20トン未満の船には及ばないため、この船は動産として即時取得の対象になる。訴外Dはこの船を執行吏による競売で競落したが、その競売手続には瑕疵があり、Dは所有権を取得していなかった。被上告人Bは、そのDから船を買い受けて占有を始めた。Bは、Dが所有者であると信じており、Dが無権利者であることを知らなかった。
訴えと原審の判断
本件は船舶の引渡しを求める訴訟である。原審の札幌高裁（昭和38年11月5日判決）は、船が総トン数20トン未満の不登記船舶であると認定したうえ、Bには過失がなかったと述べて、Bがこの船の所有権を取得したことを認めた。これに対して上告人は、原判決は192条にいう無過失の解釈を誤ったものだと主張して上告した。こうして最高裁では、192条の「過失がない」とは何を意味するのか、そしてそれを取得者と相手方のどちらが証明すべきなのかが正面から問われることになった。大審院の判例に従うなら、Bが自分で無過失を証明しなければならないところであった。
要点
- 即時取得を主張する者の無過失は188条により推定され、取得者は無過失を立証しなくてよい
- 推定されるのは平穏・公然・善意・無過失までであり、取引行為とそれに基づく占有取得は取得者が主張立証しなければならない
- 192条の善意・無過失は前主に権利があると信じたことについて問われ、前主の権利を疑っていた者は即時取得できない
- 192条の取引行為は有償無償を問わず競売による買受けも含むが、相続による占有承継は取引行為に当たらない
判旨
192条の「過失なきとき」とは、譲渡人である占有者が権利者らしい外観を備えているので、譲受人がその外観どおりの権利が譲渡人にあると誤信し、そう信じたことに過失がないことをいう。そして占有者は占有物の上に行使する権利を「適法に有するものと推定される」（188条）から、その占有者を権利者と信じた譲受人には過失がないものと推定され、取得者は自分の無過失を立証する必要がない。この解釈は「動産流通の保護に適合する」とされ、反対の大審院判決は変更された。本件では、執行吏の競売を経た船は競落人のものになると信じるのが通常であり、競落人から買ったBに過失はないとされた。
観点 1
即時取得を主張する者の無過失は188条により推定され、取得者は無過失を立証しなくてよい
192条の要件のうち、平穏・公然・善意は186条1項によって推定される。無過失には186条の推定が及ばないが、本判決は188条を手がかりに無過失も推定されるとした。占有者は占有物の上に行使する権利を適法に有すると推定されるのだから、その占有者を権利者と信じて取引した者には過失がないと見るのが筋だ、という理屈である。その結果、即時取得を主張する側は無過失を証明しなくてよく、反対に、取得者に過失があったことは即時取得を争う原所有者の側が証明しなければならない。理由づけとして、動産の流通を保護するという192条の目的も挙げられている。
よくある誤り
- 即時取得を主張するためには、取得者が引渡しの当時に自己に過失がなかったことを立証しなければならない（×）
- 取得者は善意については立証不要だが、過失がないことは自ら立証しなければならない（×。無過失も188条により推定される）
- 無過失は186条1項により推定される（×。186条1項は平穏・公然・善意。無過失の推定根拠は188条）
短答での問われ方
司法H28（2016）第9問アがそのまま「自己に過失がなかったことを立証しなければならない」を×とさせ、司法H19（2007）第9問3も同じ内容を×とする。司法H27（2015）第13問・予備H27（2015）第7問の4は「善意の立証は不要だが無過失は立証が必要」として推定の根拠条文の区別を突いてくる。186条1項と188条のどちらから何が推定されるかを条文ごとに分けて覚えておくと迷わない。
論文での書き方
即時取得を抗弁として書くときは、要件を列挙したうえで「平穏・公然・善意は186条1項、無過失は188条により推定される（最判昭41.6.9）」と一文で処理し、主張立証の重点を取引行為と占有取得に置く。原所有者側から即時取得を否定したい事例では、取得者の過失を基礎づける具体的事情を原所有者が示す必要があることを意識してあてはめる。
論証カード
即時取得（192条）
動産取引では占有に公信力を与えて取引の安全を図る必要があるから、民法192条は、①動産について、②有効な取引行為により、③無権利者から、④平穏・公然・善意・無過失で占有を始めた者に権利の取得を認める。①につき、登記・登録
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司法試験 2016年 第9問 ア直接
Aがその占有する時計をBに売却した場合において，Bが，即時取得により当該時計の所有権を取得したことを主張するためには，当該時計の引渡しの当時，自己に過失がなかったことを立証しなければならない。
司法試験 2007年 第9問 3直接
占有者から動産を譲り受けてその占有を取得した者は，即時取得を主張するために，自己に過失がないことを立証しなければならない。
司法試験 2015年 第13問 4直接
Bは，Cに甲動産の所有権がないことについてBが善意であることを主張・立証する必要はないが，Bに過失がないことを主張・立証する必要がある。
予備試験 2015年 第7問 4直接
Bは，Cに甲動産の所有権がないことについてBが善意であることを主張・立証する必要はないが，Bに過失がないことを主張・立証する必要がある。
観点 2
推定されるのは平穏・公然・善意・無過失までであり、取引行為とそれに基づく占有取得は取得者が主張立証しなければならない
188条の推定があっても、即時取得が成立する事実すべてが推定されるわけではない。推定が働くのは主観的な要件と占有の態様にとどまり、取得者は、前主との間で売買・贈与・質権設定などの取引行為があったこと、その取引に基づいて引渡しを受けて占有を始めたことを、自ら主張し立証しなければならない。質権の即時取得であれば、質権は債権を担保するために設定されるから、被担保債権の発生原因も取得者の側で示す必要がある。他方、取得者が前主の無権利を知っていたこと（悪意）や過失があったことは、即時取得を否定したい原所有者の側が主張立証する再抗弁となる。
よくある誤り
- 占有者は権利を適法に有すると推定されるから、即時取得を主張する者は即時取得を基礎づける事実を何も主張立証しなくてよい（×）
- 質権の即時取得を主張する者は、被担保債権の発生原因事実を主張立証する必要はない（×）
- 占有を始めた原因が取引行為であることも188条によって推定される（×。推定されるのは主観的要件と占有の態様まで）
短答での問われ方
司法H27（2015）第13問・予備H27（2015）第7問は、所有権に基づく引渡請求に対して質権の即時取得を抗弁とする事例で、推定の及ぶ範囲を4つの肢で問う。1は188条の推定を拡大しすぎた肢で×、2は質権設定合意とそれに基づく引渡しの主張立証が必要として○、3は被担保債権の発生原因の負担を相手に移した肢で×、4は無過失の立証を取得者に課した肢で×である。
論文での書き方
民事の要件事実を意識する設問では、抗弁を「①動産について取引行為があったこと、②それに基づいて占有を始めたこと」と整理し、主観的要件は186条1項・188条で推定されると添える。そのうえで悪意・過失を再抗弁として位置づけ、どちらの当事者がどの事実を出すべきかを明確にする。
論証カード
即時取得（192条）
動産取引では占有に公信力を与えて取引の安全を図る必要があるから、民法192条は、①動産について、②有効な取引行為により、③無権利者から、④平穏・公然・善意・無過失で占有を始めた者に権利の取得を認める。①につき、登記・登録
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司法試験 2015年 第13問 1応用
占有者が占有物について行使する権利は，適法に有するものと推定されるから，Bは，質権の即時取得の成立を基礎付ける事実を主張・立証する必要はない。
予備試験 2015年 第7問 1応用
占有者が占有物について行使する権利は，適法に有するものと推定されるから，Bは，質権の即時取得の成立を基礎付ける事実を主張・立証する必要はない。
司法試験 2015年 第13問 2応用
Bは，Cとの間で質権設定の合意をし，その合意に基づいてCから甲動産の引渡しを受けたことを主張・立証する必要がある。
予備試験 2015年 第7問 2応用
Bは，Cとの間で質権設定の合意をし，その合意に基づいてCから甲動産の引渡しを受けたことを主張・立証する必要がある。
司法試験 2015年 第13問 3応用
Bは，質権の被担保債権の発生原因事実を主張・立証する必要はなく，Aが，質権の被担保債権の消滅原因事実を主張・立証する必要がある。
予備試験 2015年 第7問 3応用
Bは，質権の被担保債権の発生原因事実を主張・立証する必要はなく，Aが，質権の被担保債権の消滅原因事実を主張・立証する必要がある。
観点 3
192条の善意・無過失は前主に権利があると信じたことについて問われ、前主の権利を疑っていた者は即時取得できない
本判決は、192条の無過失を、譲渡人である占有者が権利者らしい外観を持つために、譲受人がその外観どおりの権利が譲渡人にあると誤信し、そのことに過失がないことと説明した。つまり善意・無過失の対象は前主に処分できる権利があるという点である。そのため、前主が所有者かどうか疑いを持ちながら取引した者は、前主を権利者と信じたとはいえず、善意の要件を欠く（善意・無過失の意義は最判昭26.11.27も同じ）。また、即時取得が補うのは前主の無権利だけであり、取引行為そのものが制限行為能力・意思無能力・錯誤・無権代理などで効力を失った場合には、相手方がその事情を過失なく知らなかったとしても192条では保護されない。
よくある誤り
- 前主の所有権に疑いを持っていても、知らなかった以上は善意として即時取得できる（×）
- 未成年者から買い受けた者は、未成年であることに善意無過失であれば、売買が取り消されても即時取得できる（×）
- 無権代理人から買った者は、代理権があると過失なく信じたときは即時取得する（×。表見代理の問題）
短答での問われ方
司法H28（2016）第9問イは、引渡しの当時に前主の所有を疑っていた者は即時取得できないとして○。善意の対象が前主の権利であることからは、司法H23（2011）第9問3（意思無能力）、司法H25（2013）第8問1・予備H25（2013）第3問1（未成年取消し）、司法R2（2020）第8問・予備R2第4問のイ、司法R6（2024）第9問・予備R6第4問のイ（無権代理）・ウ（錯誤取消し）も同じ発想で処理できる。
論文での書き方
事例問題で即時取得を検討する前に、取得者が信頼したのが「前主の権利」なのか「取引の有効性」なのかを見分ける。後者なら192条ではなく、表見代理や第三者保護規定（96条3項・95条4項など）の問題として論じる。無過失のあてはめでは、前主の占有の態様や取引の経緯から、前主の権利に疑いを抱くべき事情があったかを検討する。
論証カード
即時取得（192条）
動産取引では占有に公信力を与えて取引の安全を図る必要があるから、民法192条は、①動産について、②有効な取引行為により、③無権利者から、④平穏・公然・善意・無過失で占有を始めた者に権利の取得を認める。①につき、登記・登録
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司法試験 2016年 第9問 イ直接
Aがその占有する時計をBに売却した場合において，Bが，当該時計の引渡しの当時，当該時計の所有者がAであることに疑いを持っていたときは，Bは即時取得により当該時計の所有権を取得することができない。
司法試験 2011年 第9問 3応用
意思無能力者である取引の相手方からその所有する動産を譲り受けた者も，相手方が意思無能力者であることについて善意無過失であれば，即時取得により当該動産についての所有権を取得する。
司法試験 2013年 第8問 1応用
未成年者との間で売買契約を締結して同人所有の動産を購入した者は，その後に当該売買契約が行為能力の制限を理由に取り消された場合に，売主が未成年であることについて善意無過失であったとしても，即時取得を理由としてその動産の所有権の取得を主張することはできない。
予備試験 2013年 第3問 1応用
未成年者との間で売買契約を締結して同人所有の動産を購入した者は，その後に当該売買契約が行為能力の制限を理由に取り消された場合に，売主が未成年であることについて善意無過失であったとしても，即時取得を理由としてその動産の所有権の取得を主張することはできない。
司法試験 2024年 第9問 イ応用
Aは、代理権を有していないにもかかわらず、Bの代理人と称して、B所有のパソコン甲を、Bが甲の所有者であることを知るとともに、AがBの代理人であると過失なく信じたCに売り、甲を現実に引き渡した。この場合は、Cは、甲の所有権を即時取得しない。
司法試験 2024年 第9問 ウ応用
Aは、A所有のパソコン甲をBに売り、現実の引渡しをした後、錯誤を理由にAB間の売買契約を取り消した。Bが甲の現実の引渡しを受けた時に、Aの意思表示に錯誤がないと過失なく信じていたときであっても、Bは、甲の所有権を即時取得しない。
予備試験 2024年 第4問 イ応用
Aは、代理権を有していないにもかかわらず、Bの代理人と称して、B所有のパソコン甲を、Bが甲の所有者であることを知るとともに、AがBの代理人であると過失なく信じたCに売り、甲を現実に引き渡した。この場合は、Cは、甲の所有権を即時取得しない。
予備試験 2024年 第4問 ウ応用
Aは、A所有のパソコン甲をBに売り、現実の引渡しをした後、錯誤を理由にAB間の売買契約を取り消した。Bが甲の現実の引渡しを受けた時に、Aの意思表示に錯誤がないと過失なく信じていたときであっても、Bは、甲の所有権を即時取得しない。
司法試験 2020年 第8問 イ応用
未成年者Aは，自己所有の宝石をBに売却して現実の引渡しをした。その後，Aは，AB間の売買契約を未成年であることを理由として取り消した。この場合，Bが即時取得により宝石の所有権を取得することはない。
予備試験 2020年 第4問 イ応用
未成年者Aは，自己所有の宝石をBに売却して現実の引渡しをした。その後，Aは，AB間の売買契約を未成年であることを理由として取り消した。この場合，Bが即時取得により宝石の所有権を取得することはない。
観点 4
192条の取引行為は有償無償を問わず競売による買受けも含むが、相続による占有承継は取引行為に当たらない
即時取得は取引の安全を守る制度なので、占有の開始は取引行為に基づくものでなければならない。取引行為であれば売買に限らず、贈与のような無償行為や質権設定でもよい。本判決の事案は、執行吏による競売で競落した者から買い受けた例であり、最高裁は、競売手続を経た物は競落人の物になると信じるのが通常であるとして、買主の過失を否定した。強制競売で動産を競落すること自体も取引行為として扱われる。これに対し、相続によって被相続人の占有を引き継ぐ場合や、遺失物を自分の物と思って持ち帰る場合、他人の土地の立木を伐採する場合は、取引がないから即時取得は問題にならない。
よくある誤り
- 贈与のような無償行為で引渡しを受けた者は即時取得できない（×）
- 相続人が、被相続人の占有していた他人の動産を相続財産と過失なく信じて占有を始めれば、即時取得する（×）
- 強制競売で競落した動産は取引行為によるものではないから即時取得の対象とならない（×）
短答での問われ方
司法R1（2019）第7問は、保管中の動産を巡ってウ（贈与で即時取得○）、エ（強制競売の競落で即時取得○。最判昭42.5.30）、オ（質入れで質権を即時取得○）、イ（相続人は即時取得しない、肢は×）を並べる。司法H23（2011）第9問2、司法R6（2024）第9問・予備R6第4問のオも相続を取引行為と認めない。司法R2（2020）第8問・予備R2第4問のエ（遺失物の持ち帰り）、司法H28（2016）第9問エ（伐採した立木）は取引行為を欠く型である。
論文での書き方
取引行為の要件は、取得者が占有を得た原因を確認する形で短く認定する。前主が競落人のように公的手続を経て権利を得たように見える場合は、その外観に対する信頼が通常のものであることを、無過失のあてはめで積極的に使える。
論証カード
即時取得（192条）
動産取引では占有に公信力を与えて取引の安全を図る必要があるから、民法192条は、①動産について、②有効な取引行為により、③無権利者から、④平穏・公然・善意・無過失で占有を始めた者に権利の取得を認める。①につき、登記・登録
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司法試験 2019年 第7問 ウ直接
Bは，甲をEに贈与し，Eは，甲がBの所有物であると過失なく信じて，現実の引渡しを受けた。甲が宝石であった場合，Eは，即時取得により甲の所有権を取得する。
司法試験 2019年 第7問 エ応用
Bの債権者により甲が強制競売に付され，Fは，甲がBの所有物であると過失なく信じて，甲を競落し，現実の引渡しを受けた。甲が宝石であった場合，Fは，即時取得により甲の所有権を取得する。
司法試験 2019年 第7問 イ対比
Bが死亡し，その唯一の相続人Dは，甲がBの相続財産に属すると過失なく信じて，現実に占有を開始した。甲が宝石であった場合，Dは，即時取得により甲の所有権を取得する。
司法試験 2011年 第9問 2対比
即時取得の規定は，他人の動産を占有していた被相続人の財産を相続により承継する場合には，適用がない。
司法試験 2024年 第9問 オ対比
Aは、BからB所有のパソコン甲を預かっていた。Aが死亡し、Aの唯一の相続人Cが甲の占有を始めた場合には、Aが甲の所有者であるとCが過失なく信じていたときであっても、Cは、甲の所有権を即時取得しない。
予備試験 2024年 第4問 オ対比
Aは、BからB所有のパソコン甲を預かっていた。Aが死亡し、Aの唯一の相続人Cが甲の占有を始めた場合には、Aが甲の所有者であるとCが過失なく信じていたときであっても、Cは、甲の所有権を即時取得しない。
司法試験 2019年 第7問 オ応用
Bは，甲をGに質入れし，Gは，甲がBの所有物であると過失なく信じて，現実の引渡しを受けた。甲が宝石であった場合，Gは，即時取得により甲を目的とする質権を取得する。
司法試験 2020年 第8問 エ対比
Aは，Bが置き忘れた宝石を，自己所有物であると過失なく信じて持ち帰った。この場合，Aが即時取得により宝石の所有権を取得することはない。
予備試験 2020年 第4問 エ対比
Aは，Bが置き忘れた宝石を，自己所有物であると過失なく信じて持ち帰った。この場合，Aが即時取得により宝石の所有権を取得することはない。
司法試験 2016年 第9問 エ対比
A所有の土地上にある立木を，Bが，B所有の土地上にあるものと過失なく信じて伐採した場合には，Bは，即時取得により当該伐木の所有権を取得する。
関連する判例
- 占有改定・指図による占有移転と即時取得最判昭35.2.11対比占有改定による占有取得では即時取得が成立しないとした判例で、本判決が扱う主観的要件とは別の占有取得の要件の問題として対比する。
- 最判昭62.4.24対比登録された自動車には192条が適用されないとした判例で、本件が登記のない小型船舶であったことと対比して適用対象を確認する。
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