訴状送達前の被告の死亡と信義則

事案

訴状の提出と被告の死亡

原告は、家屋の明渡しを求めてDを被告とする訴状を昭和37年3月13日に第一審裁判所へ提出した。ところがDは同月16日に死亡しており、訴状と第1回口頭弁論期日の呼出状がD宛てに送達されたのは、その後の同月23日であった。民事訴訟では訴状が被告に送達されて初めて訴訟係属が生じると理解されているから、この訴えは被告が死者のまま送達を迎えたことになる。第一審裁判所は、予定していた第1回期日をDとの関係では開かず、期日を追って指定とした。

相続人による受継と第一・二審の審理

同年9月、Dの相続人3名は弁護士を訴訟代理人に選んだうえで、Dの訴訟を承継する旨の申立てを第一審裁判所にし、裁判所はこの受継を許して口頭弁論を再開した。以後10回の期日を経て、昭和38年12月に原告勝訴の判決が言い渡された。相続人3名は他の6名の共同被告とともに控訴したが、3回の期日を経て昭和39年9月に控訴棄却となった。第一・二審を通じて、相続人が訴訟を承継したことには誰からも異議が出ず、もっぱら明渡請求の当否（Dがした転貸について原告の黙示の承諾があったか、請求が権利の濫用か等）が争われた。相続人らは上告し、上告審で初めて、本件訴訟の被告は死者のDであったから自らの訴訟行為は無効であると主張した。

要点

1. 自ら受継して一・二審を争った相続人は、上告審で被告が死者だったと主張して訴訟行為の無効を言うことが信義則上許されない
2. 訴状送達前に被告が死亡した死者名義訴訟は、原則として不適法だが、表示の訂正や受継の類推、信義則で手続を生かす道がある
3. 送達の瑕疵を後から争えなくなる筋には、信義則のほかに異議権（責問権）の喪失があり、訴えの変更書面の不送達は異議権の喪失で治癒される

判旨

最高裁は上告を棄却した。相続人らは、自ら死亡したDの訴訟を承継する手続をとり、当初から何の異議も述べずにすべての訴訟手続を遂行して、明渡請求の当否について第一・二審の判断を受けた。このように「第一、二審を通じてみずから進んで訴訟行為をした」者が、いまさら本件訴訟の被告は死者のDであったとして「みずからの訴訟行為の無効を主張することは、信義則のうえから許されない」とした（最判昭34.3.26を参照として引く）。訴状送達前の被告死亡という瑕疵そのものの効力を論じるのではなく、それを主張する側の態度を理由に主張を封じた点が特徴である。

観点 1

自ら受継して一・二審を争った相続人は、上告審で被告が死者だったと主張して訴訟行為の無効を言うことが信義則上許されない

訴状が提出された後、送達される前に被告が死亡していた場合でも、相続人が異議を述べずに自ら受継の手続をとり、第一審・控訴審を通じて本案を争ってきたときは、上告審になってから当事者は死者であったと主張して自らの訴訟行為の無効を言うことは信義則に反し許されない。判断の重心は、訴訟の経過、すなわち相続人自身の手続関与の積極性と期間の長さ、そしてその間に相手方も裁判所も承継を前提に手続を積み上げたことにある。当時の民事訴訟法に信義則の明文はなかったが、現行法では2条が当事者の信義誠実の訴訟追行義務を定めており、本判決はその適用場面の典型として位置づけられる。

よくある誤り

• 訴状送達前に被告が死亡していた以上、相続人が受継して争った後でも、上告審でその点を主張すれば訴えは却下される（×。自ら進んで訴訟行為をした相続人の無効主張は信義則上許されない）
• 信義則による主張制限は実体法上の権利行使にしか働かず、訴訟行為の効力を争う主張には及ばない（×。訴訟上の主張にも働く。現行法2条）
• 本判決は、送達前に被告が死亡した場合でも訴訟係属は当然に有効に生じると判断した（×。瑕疵の有無を正面から判断せず、主張を信義則で封じた）

短答での問われ方

本判決そのものを正面から問う短答の肢は配信範囲に見当たらない。出るとすれば、当事者の確定・死者名義訴訟の肢の中で「受継して争ってきた相続人が後から無効を主張できるか」という形であろう。信義則が訴訟上の主張を封じる例としては、一部請求で敗訴した原告の残部請求を原則として信義則違反とする判例（最判平10.6.12）と並べて、「訴訟上の信義則は判決の効力以外の場面でも主張を遮断する」と整理しておく。

論文での書き方

死者名義訴訟の論証で、相続人を当事者とする構成（表示の訂正・124条1項1号の類推）がとれない場合の最後の受け皿として使う。規範は「自ら受継の手続をとり、異議なく本案を争って審級の判断を受けた者が、後になって当事者が死者であったとして自己の訴訟行為の無効を主張することは信義則（2条）に反し許されない」。あてはめでは、受継を誰が申し立てたか、代理人を付けたか、何審級・何期日争ったか、相手方の信頼と手続の積み上げを拾う。

観点 2

訴状送達前に被告が死亡した死者名義訴訟は、原則として不適法だが、表示の訂正や受継の類推、信義則で手続を生かす道がある

訴訟係属は訴状が被告に送達された時に生じるから、送達前に死亡した者を被告と確定すると、二当事者対立の構造を欠き訴えは不適法となり、適法な係属を前提とする訴訟承継（124条1項1号）も本来は起こらない。看過して本案判決をしても名宛人が実在せず無効と解される。もっとも、すべてを却下して相続人相手の再訴を強いるのは訴訟経済に反し、有利に進めてきた相手方の地位も害する。そこで、訴状の記載等から相続人を実質上の被告とみて表示の訂正を許す処理（大判昭11.3.11）、外観上の係属に着目して124条1項1号を類推する処理、そして本判決のように相続人側の無効主張を信義則で封じる処理が使い分けられている。

よくある誤り

• 被告が訴え提起後・訴状送達前に死亡した場合、訴訟係属中の死亡として当然に訴訟手続が中断し、相続人が受継する（×。送達前は係属が生じていないから、そのままでは中断・受継の規定の適用場面ではない）
• 死者を被告とする訴えは常に却下するほかなく、相続人との関係で手続を維持する余地はない（×。表示の訂正や受継規定の類推、信義則による処理がある）

短答での問われ方

短答では、訴訟係属中の死亡（中断と受継。訴訟代理人がいれば中断しない）と、係属前の死亡（死者名義訴訟）とを取り違えさせる形に注意する。中断・受継の肢（予備2012年問33など）は係属中の死亡が前提であり、本件のように送達前に死亡した場面とは出発点が違う。判決確定後の当事者死亡は判決効の主観的範囲（115条1項3号）の問題で、これもまた別の場面である。

論文での書き方

当事者の確定基準（実質的表示説を基本に置くのが一般的）を示し、確定した当事者が死者なら原則却下と書いたうえで、訴訟経済と相手方の既得の地位を理由に修正を検討する。①相続人を被告とする趣旨が読み取れれば表示の訂正、②相続人が訴状を受け取って現実に訴訟追行してきたなら124条1項1号の類推による承継、③相続人が自ら受継して本案を争った後に無効を言い出したなら信義則で主張を封じる（本判決）、の順に検討すると整理しやすい。

観点 3

送達の瑕疵を後から争えなくなる筋には、信義則のほかに異議権（責問権）の喪失があり、訴えの変更書面の不送達は異議権の喪失で治癒される

手続の瑕疵を知りながら黙って手続を進めた当事者が後から争えなくなるのは、本判決の信義則だけではない。民事訴訟法90条は、訴訟手続に関する規定の違反を知り、または知り得たのに遅滞なく異議を述べなかった当事者は異議権を失うと定める。訴えの変更を書面でせず、またはその書面を被告に送達しなかった瑕疵は、当事者の便宜のための規定の違反にすぎないから、被告の異議権の喪失により治癒される（最判昭31.6.19）。他方、判決の公開のように訴訟制度の公正を支える強い公益性を持つ規定の違反は、90条ただし書により放棄・喪失の対象とならない。本判決の被告死亡は当事者の実在という訴訟の根幹にかかわる問題であり、90条ではなく信義則で処理された点で対比される。

よくある誤り

• 訴えの変更の書面が被告に送達されなかった場合、被告が知りながら遅滞なく異議を述べなくても異議権は失われない（×。異議権の喪失により治癒される）
• 判決の言渡しが公開の法廷で行われなかった瑕疵も、遅滞なく異議を述べなければ治癒される（×。強い公益性のある規定の違反で、放棄・喪失の対象外）
• 訴状を受送達権限のない同居者が受領した瑕疵は、被告の訴訟代理人が最初の期日に異議なく弁論しても治癒されない（×。異議権の喪失で治癒される）

短答での問われ方

異議権（責問権）の問題は繰り返し出る。訴えの変更書面の不送達が治癒されるかは、予備2016年問33エ、予備2024年問37ウ、司法2007年問56エで、いずれも「治癒されない」とする肢が誤り。訴状の補充送達の瑕疵が異議なき弁論で治癒される点（予備2024年問37ア）、公開違反が治癒されない点（予備2016年問33ウ）とセットで覚える。本判決は信義則の事例であって90条の事例ではないので、出題文の根拠条文を取り違えないこと。

論文での書き方

手続の瑕疵を後から争う主張を封じる構成として、まず90条（私益的な手続規定の違反か、知りながら遅滞なく異議を述べなかったか）を検討し、同条でまかなえない根幹的な瑕疵や、相手方の信頼を害する態度が問題になるときは2条の信義則で処理する、と二段で書き分ける。

この観点で解ける過去問（5肢）

予備試験 2016年 第33問 エ対比

訴えの変更の書面が被告に送達されなかった場合，当事者は，そのことを知りながら，遅滞なく異議を述べないときであっても，異議を述べる権利を失わない。

○正しい ×誤り

予備試験 2016年 第33問 ウ対比

判決の言渡しが公開の法廷で行われなかった場合，当事者は，そのことを知りながら，遅滞なく異議を述べないときであっても，異議を述べる権利を失わない。

○正しい ×誤り

予備試験 2024年 第37問 ア対比

被告に送達されるべき訴状を被告と同居する受送達権限を欠く者が受領した場合であっても、被告が委任した訴訟代理人が最初にすべき口頭弁論の期日に出頭し異議なく弁論をしたときは、その瑕疵は、異議権の喪失によって治癒される。

○正しい ×誤り

予備試験 2024年 第37問 ウ対比

訴えの変更が書面によってされず、被告への送達もされなかった場合において、被告がそのことを知りながら遅滞なく異議を述べないときであっても、その瑕疵は、異議権の喪失によっては治癒されない。

○正しい ×誤り

司法試験 2007年 第56問 エ対比

訴えの変更が書面によらないでされ，又は訴えの変更の書面が被告に送達されなかった場合，その違反は，被告の責問権の喪失によって治癒されるものではない。

○正しい ×誤り

関連する判例

• 大判昭11.3.11同旨訴え提起前に死亡した者を被告と表示した訴訟で、相続人を実質上の被告とみて表示の訂正による手続の維持を認めた。死者名義訴訟で手続を生かす方向の先例である。
• 訴えの変更の書面の欠缺と責問権の喪失最判昭31.6.19対比訴えの変更書面の不送達を被告の責問権喪失で治癒されるとした。手続の瑕疵を90条で処理した例で、信義則で処理した本判決と対比される。