訴えの変更の書面の欠缺と責問権の喪失
訴えの変更の書面の欠缺と責問権の喪失（最判昭31.6.19）は、原告が訴訟の途中で請求の内容を改めた（訴えの変更）のに、書面の提出も被告への送達もなかった場合、その変更が有効かが問題になった判例です。最高裁は、被告が異議はないと述べた経過を確かめたうえで、書面の提出や送達の欠けは、被告が手続違反に異議を述べる権利（責問権）を失うことで治癒されるとしました。手続の違反がどこまで当事者の態度で治るかという責問権の論点で、訴えの変更の要件と並べて押さえる判例です。
事案
訴えの変更の方式と責問権の仕組み
原告は、訴訟の途中で請求の趣旨を改めることができる（訴えの変更）。ただし判決を求める内容そのものが変わるので、変更は書面でしなければならず、その書面は被告に送達される（判決当時は旧民訴法232条、現行143条2項・3項）。被告が新しい請求を正確に知り、防御を準備できるようにするためである。他方、手続の違反に気づいた当事者は異議を述べてその無効を主張できるが（責問権）、知りながら遅滞なく異議を述べなければこの権利を失う（現行90条）。
借地上の建物を贈与する特約
上告人の会社は、Dから土地を期間20年で借り、公正証書で賃貸借契約を結んだ。会社は契約の初めに、その土地にあったD所有の建物を取り壊すことを特に承諾してもらい、その代わりに、自分が改築した建物を期間満了のときにDへ無償で引き渡すと約束していた。20年が過ぎ、この建物の所有権がDに移ったのか、借地契約が更新されたのかが争いになった。
口頭での請求の趣旨の訂正と上告
本件は、この建物の所有権移転登記手続を求める訴訟である。第一審では、いったん終結した弁論が再開され、裁判所の釈明を受けて被上告人（原告）が請求の趣旨を訂正した。登記の移転先を原告自身から第三者へ改める内容であったとされる。変更を記載した書面の提出も被告への送達もなかったが、被告の会社は、異議はないと述べた。第一審は、建物は期間満了と同時に贈与によりDのものとなり、借地権は目的を失って消滅したから法定更新の余地もないと判断し、福岡高裁（昭26.10.15判決）もこれを引用した。会社は、この認定を争うとともに、書面と送達を欠く訴えの変更の違法を主張して上告した。
要点
- 訴えの変更の書面の不提出や送達の欠缺は、被告が遅滞なく異議を述べなければ責問権の喪失によって治癒される。
- 責問権の放棄・喪失が認められるのは当事者の利益を守る規定の違反に限られ、公益性の強い規定の違反は治癒されない。
- 請求の基礎の同一性は被告を守る要件なので被告の同意や異議のない応訴があれば不要になるが、著しい遅滞の禁止は同意があっても外れない。
判旨
上告棄却。最高裁は、第一審で弁論が再開されて釈明があり、原告が請求の趣旨を訂正したのに対し、被告が「異議はない」と述べた経過を確かめたうえで、「訴の変更についての書面の提出または送達の欠缺は、被告の責問権の喪失によつて治癒されると解すべきである」とした。判決は理由を詳しく述べていないが、書面と送達の定めは変更後の請求を被告に知らせて防御の機会を守るためのもので、被告が自分で手放せる利益に関わるからだと理解されている。なお、建物を賃貸人に贈与する特約も、賃貸人の建物を取り壊す承諾の代わりにされた本件では、借地権者に不利な条件とはいえず有効とされた。現行法では143条2項・3項と90条の問題である。
観点 1
訴えの変更の書面の不提出や送達の欠缺は、被告が遅滞なく異議を述べなければ責問権の喪失によって治癒される。
請求の趣旨を変える訴えの変更は書面でしなければならず（143条2項）、その書面は相手方に送達しなければならない（同条3項）。本判決は、この書面の提出や送達が欠けていても、被告が責問権を失えば瑕疵は治癒されるとした。書面と送達は、変更後の請求を被告に正確に知らせて防御の機会を確保するための定めで、裁判制度の公正のためではなく被告の利益のための規定だからである。本件の被告は、口頭での訂正に対して異議はないと自ら述べていた。現行90条のもとでは、明言しなくても、違反を知りまたは知ることができたのに遅滞なく異議を述べなければ同じ結果になる。治癒された後は上訴審でも方式違反を主張できない。書面がない場合と送達がない場合とで結論は変わらない。
よくある誤り
- 訴えの変更が書面によらず、被告への送達もされなかった場合、被告が知りながら遅滞なく異議を述べなくても、瑕疵は異議権の喪失によっては治癒されない（×）
- 訴えの変更の書面が被告に送達されなかった場合、当事者は知りながら遅滞なく異議を述べなくても、異議を述べる権利を失わない（×）
- 訴えの変更の方式の定めは公益に関わるから、その違反は責問権の放棄・喪失の対象にならない（×。被告の防御の利益のための規定である）
- 口頭でされた請求の趣旨の訂正に被告が異議はないと述べても、書面がない以上、被告は上告審で変更の違法を主張できる（×）
短答での問われ方
予備2024年問37ウは、書面も送達もない訴えの変更について、被告が知りながら遅滞なく異議を述べなくても治癒されないとする肢で、誤りである。予備2016年問33エは送達の欠缺について異議を述べる権利を失わないとする肢、司法2007年問56エは書面によらない変更と書面の不送達を並べて治癒されないとする肢で、どちらも誤り。3問とも異議権（責問権）の対象を仕分ける組合せ問題の一肢であり、語尾の「治癒されない」「失わない」を見て切る。
論文での書き方
訴えの変更の適法性を検討する答案で、方式違反があるときに使う。規範は、当事者の訴訟追行上の利益を守る規定の違反は、知りながら遅滞なく異議を述べなければ90条により主張できなくなる、というものである。あてはめでは、143条2項・3項が被告の防御のための定めであること、被告が変更後の請求について異議なく弁論したことを指摘する。射程は方式の瑕疵にとどまり、著しい遅滞の禁止のような公益的要件の欠缺まで治すものではない。
この観点で解ける過去問（3肢）
予備試験 2024年 第37問 ウ直接
訴えの変更が書面によってされず、被告への送達もされなかった場合において、被告がそのことを知りながら遅滞なく異議を述べないときであっても、その瑕疵は、異議権の喪失によっては治癒されない。
予備試験 2016年 第33問 エ直接
訴えの変更の書面が被告に送達されなかった場合，当事者は，そのことを知りながら，遅滞なく異議を述べないときであっても，異議を述べる権利を失わない。
司法試験 2007年 第56問 エ直接
訴えの変更が書面によらないでされ，又は訴えの変更の書面が被告に送達されなかった場合，その違反は，被告の責問権の喪失によって治癒されるものではない。
観点 2
責問権の放棄・喪失が認められるのは当事者の利益を守る規定の違反に限られ、公益性の強い規定の違反は治癒されない。
90条は、手続規定の違反を知り、または知ることができた当事者が遅滞なく異議を述べないと、異議を述べる権利を失うと定め、放棄できないものを除く。後から効力を覆すと手続の安定を害するからである。失われるのは当事者の利益を守る規定の違反に限られ、訴えの変更の方式（本判決）、訴状の送達の瑕疵、宣誓させるべき証人の無宣誓尋問（最判昭29.2.11）、証人として調べるべき者の本人尋問（最判昭30.6.24）がこれに当たる。判決言渡しの公開、公開停止の要件、裁判官交代時の弁論の更新、口頭弁論に関与した裁判官による判決（249条）は制度の公正に関わり、黙っていても治癒されない。放棄は違反が生じた後に限られ、口頭でもできる。251条1項の言渡期間は訓示規定で、そもそも異議の対象にならない。
よくある誤り
- 宣誓させるべき証人に宣誓させないで尋問した瑕疵は、当事者が知りながら遅滞なく異議を述べなくても、異議権の喪失によっては治癒されない（×）
- 裁判官が代わり、従前の口頭弁論の結果が陳述されなかったときも、当事者が遅滞なく異議を述べなければ責問権を喪失する（×。弁論の更新は公益性が強い）
- 異議を述べる権利は、具体的な違反が生じるより前にあらかじめ放棄することができる（×）
- 異議を述べる権利を放棄するには、その旨を記載した書面を裁判所に提出しなければならない（×。方式の制限はなく口頭でもよい）
短答での問われ方
予備2016年問33は放棄の方式（ア）、事前の放棄（イ）、判決言渡しの公開（ウ）、無宣誓尋問（オ）を、予備2024年問37は訴状の送達（ア）、無宣誓尋問（イ）、関与しない裁判官の判決（オ）を、司法2007年問56は弁論の更新（ア）、無宣誓尋問（イ）、証人と本人の取違え（ウ）、公開停止（オ）を並べる。どれも、違反された規定が当事者の利益のためか制度の公正のためかで仕分ければ解ける。予備2024年問37エだけは型が違い、言渡期日が口頭弁論終結から2か月を超えても251条1項は訓示規定なので異議権はない、とする正しい肢である。
論文での書き方
手続違反の効果を論じるときは、まず違反された規定の趣旨が当事者の訴訟追行上の利益の保護か、裁判制度の公正という公益かを条文から示す。前者なら、当事者が違反を知りまたは知りえたのに遅滞なく異議を述べなかった事実をあてはめ、90条により無効を主張できないと結ぶ。後者なら90条ただし書により喪失は生じず、上訴や再審の事由として残る。本判決は前者の代表例として引く。
この観点で解ける過去問（12肢）
予備試験 2024年 第37問 イ応用
宣誓させるべき証人に宣誓させないで尋問がされた場合において、当事者がそのことを知りながら遅滞なく異議を述べないときであっても、その瑕疵は、異議権の喪失によっては治癒されない。
予備試験 2024年 第37問 ア応用
被告に送達されるべき訴状を被告と同居する受送達権限を欠く者が受領した場合であっても、被告が委任した訴訟代理人が最初にすべき口頭弁論の期日に出頭し異議なく弁論をしたときは、その瑕疵は、異議権の喪失によって治癒される。
予備試験 2024年 第37問 オ対比
口頭弁論に関与していない裁判官が判決をした場合において、当事者がそのことを知りながら遅滞なく異議を述べないときであっても、その瑕疵は、異議権の喪失によっては治癒されない。
予備試験 2024年 第37問 エ対比
判決言渡期日として口頭弁論終結の日から2か月を超えた日が指定された場合であっても、当事者は、これに対する異議権はない。
予備試験 2016年 第33問 ウ対比
判決の言渡しが公開の法廷で行われなかった場合，当事者は，そのことを知りながら，遅滞なく異議を述べないときであっても，異議を述べる権利を失わない。
予備試験 2016年 第33問 オ応用
宣誓をさせるべき証人を宣誓させないで尋問した場合，当事者は，そのことを知りながら，遅滞なく異議を述べないときは，異議を述べる権利を失う。
予備試験 2016年 第33問 ア応用
当事者は，訴訟手続に関する規定の違反についての異議を述べる権利を放棄しようとするときは，その旨を書面に記載し，これを裁判所に提出しなければならない。
予備試験 2016年 第33問 イ応用
当事者は，訴訟手続に関する規定の違反についての異議を述べる権利につき，具体的な違反が実際に生じるより前にあらかじめその放棄をすることができる。
司法試験 2007年 第56問 ア対比
裁判官が代わった場合において，従前の口頭弁論の結果が陳述されなかったときでも，当事者が遅滞なく異議を述べないときは，責問権を喪失する。
司法試験 2007年 第56問 イ応用
宣誓を必要とする証人を宣誓させずに証人尋問を行った場合でも，当事者が遅滞なく異議を述べないときは，責問権を喪失する。
司法試験 2007年 第56問 ウ応用
証人として尋問すべき者を当事者本人として尋問した場合でも，当事者が遅滞なく異議を述べないときは，責問権を喪失する。
司法試験 2007年 第56問 オ対比
人事訴訟において，対審の公開停止のための要件がないにもかかわらず，公開を停止した場合，その違反は，当事者の責問権の喪失によって治癒されるものではない。
観点 3
請求の基礎の同一性は被告を守る要件なので被告の同意や異議のない応訴があれば不要になるが、著しい遅滞の禁止は同意があっても外れない。
訴えの変更は、請求の基礎に変更がなく、著しく訴訟手続を遅滞させないときに許される（143条1項）。請求の基礎の同一性は、被告が予想外の請求への防御を強いられないようにする要件である。そこで判例は、被告が同意し、または異議を述べずに応訴したときは、控訴審であっても請求の基礎に変更のある変更を許す（最判昭29.6.8）。被告の陳述した事実に基づく変更も、被告が現実に同意したかを問わず許され、その事実には積極否認の内容となる重要な間接事実も含まれる（最判昭39.7.10）。これに対し、著しい遅滞の禁止は審理の効率という公益のための要件で、被告の同意があっても、被告の陳述した事実に基づく変更でも外れない（最判昭42.10.12）。書面が要るのは請求の趣旨を変える場合で、請求の原因だけの変更には要らない（最判昭35.5.24）。
よくある誤り
- 訴えの変更は、請求の基礎に変更があるときは、相手方が異議を述べなかったときでも許されない（×）
- 建物明渡請求から建物収去土地明渡請求への変更は、建物所有権が自己に帰属するという被告の陳述に基づく場合であっても認められない（×）
- 訴えの変更は、著しく訴訟手続を遅滞させる場合であっても、相手方の同意があるときは許される（×）
- 訴えの変更は、請求の原因を変更するにとどまる場合であっても、書面でしなければならない（×）
- 訴えの変更は攻撃防御方法の提出ではないので、訴訟手続を著しく遅滞させることを理由に不適法とされることはない（×）
短答での問われ方
予備2014年問35の1（司法2014年問61の1と同じ肢）は、請求の基礎に変更があれば相手方が異議を述べなくても許されないとする誤りの肢である。予備2012年問44の5（司法2012年問72の5）は控訴審で異議なく応訴した場合、司法2007年問59の3は被告が同意した場合の正しい肢。被告の陳述に基づく変更は予備2012年問44の2、予備2016年問38の4、予備2018年問37ア、予備2022年問37の4で問われた。遅滞の禁止が同意で外れないことは予備2016年問38の3、予備2022年問37の3、予備2014年問35の2で、請求の原因だけの変更に書面が要らないことは予備2022年問37の1で出ている。
論文での書き方
訴えの変更の要件を順に検討する。請求の基礎に変更があっても、被告が同意し、異議なく応訴し、または被告自身の陳述した事実に基づく変更であれば、被告保護という要件の趣旨に反しないとして同一性を問わない。著しい遅滞の有無は、同意の有無と切り離して別に検討する。方式の欠缺は本判決により責問権の喪失で治癒されうる。被告のための定めは被告の態度で外れ、公益のための定めは外れない、という軸で一貫させる。
この観点で解ける過去問（16肢）
予備試験 2012年 第44問 5応用
判例によれば，控訴審における訴えの変更に対して相手方が異議なく応訴した場合には，請求の基礎に変更があるときであっても，当該訴えの変更は許される。
司法試験 2012年 第72問 5応用
判例によれば，控訴審における訴えの変更に対して相手方が異議なく応訴した場合には，請求の基礎に変更があるときであっても，当該訴えの変更は許される。
予備試験 2014年 第35問 1応用
判例の趣旨によれば，訴えの変更は，請求の基礎に変更があるときは，相手方が異議を述べなかったときでも許されない。
予備試験 2014年 第35問 2対比
訴えの変更は，相手方の陳述した事実に基づいてする場合であっても，著しく訴訟手続を遅滞させるときは，許されない。
司法試験 2007年 第59問 3応用
被告が訴えの変更に同意した場合，判例によれば，当該訴えの変更は，請求の基礎の同一性がないことを理由に不適法とされることはない。
予備試験 2022年 第37問 3対比
訴えの変更について、相手方が同意した場合には、著しく訴訟手続を遅滞させることとなるときであっても、裁判所は、これを許さなければならない。
予備試験 2022年 第37問 1応用
訴えの変更は、請求の趣旨を変更せず、請求の原因を変更するにとどまる場合であっても、書面でしなければならない。
司法試験 2014年 第61問 1応用
判例の趣旨によれば，訴えの変更は，請求の基礎に変更があるときは，相手方が異議を述べなかったときでも許されない。
司法試験 2014年 第61問 2対比
訴えの変更は，相手方の陳述した事実に基づいてする場合であっても，著しく訴訟手続を遅滞させるときは，許されない。
予備試験 2012年 第44問 2応用
判例によれば，建物所有権に基づき建物明渡しを求める訴えを提起した原告が，請求を土地所有権に基づく建物収去土地明渡請求に変更することは，この訴えの変更が当該建物の所有権が自己に帰属する旨の被告の陳述に基づいてされた場合であっても，認められない。
司法試験 2012年 第72問 2応用
判例によれば，建物所有権に基づき建物明渡しを求める訴えを提起した原告が，請求を土地所有権に基づく建物収去土地明渡請求に変更することは，この訴えの変更が当該建物の所有権が自己に帰属する旨の被告の陳述に基づいてされた場合であっても，認められない。
予備試験 2016年 第38問 4応用
建物所有権に基づき建物明渡しを求める訴えを提起した原告が，請求を土地所有権に基づく建物収去土地明渡請求に変更することは，この訴えの変更が当該建物の所有権が自己に帰属する旨の被告の陳述に基づいてされた場合には，許される。
予備試験 2016年 第38問 3対比
訴えの変更は，著しく訴訟手続を遅滞させる場合であっても，相手方の同意があるときは，許される。
予備試験 2018年 第37問 ア応用
被告が主張する積極否認の内容となる重要な間接事実に立脚した新たな請求の追加的変更であっても，従前の請求と請求の基礎の同一性がない場合には，このような訴えの変更は，許されない。
予備試験 2022年 第37問 4応用
相手方が積極否認の理由として主張した重要な間接事実に基づいて訴えの変更をする場合には、相手方の同意がなく、請求の基礎に変更があるときであっても、訴えの変更をすることができる。
司法試験 2007年 第59問 2対比
訴えの変更及び反訴の提起は，攻撃防御方法の提出ではないので，訴訟手続を著しく遅滞させることになることを理由に不適法とされることはない。
関連する判例
- 最判昭29.2.11同旨宣誓させるべき証人を宣誓させずに尋問した瑕疵も、遅滞なく異議を述べなければ責問権の喪失で治癒されるとした。
- 最判昭30.6.24同旨証人として尋問すべき者を当事者尋問の手続で尋問した瑕疵も、異議がなければ治癒されるとした。
- 最判昭29.6.8同旨控訴審での請求の拡張に相手方が異議を述べなかった場合、請求の基礎に変更があっても変更を許した。
- 最判昭39.7.10同旨相手方の陳述した事実に基づく訴えの変更は、請求の基礎に変更があっても相手方の同意を問わず許されるとした。
- 最判昭42.10.12対比相手方の陳述した事実に基づく変更でも、著しく訴訟手続を遅滞させるときは許されないとした。
- 最判昭35.5.24対比請求の原因を変更するにとどまるときは書面によることを要しないとした。
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