判例集／民法／書面によらない不動産贈与と登記による履行の終了

書面によらない不動産贈与と登記による履行の終了

重要度 A 民法贈与の履行終了最判昭40.3.26　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約6分

書面によらない不動産贈与と登記による履行の終了（最判昭40.3.26）は、口約束の不動産贈与で、引渡しはないが所有権移転登記がされた場合に、贈与者がなお解除できるかが問題になった判例です。最高裁は、登記がされれば引渡しの有無を問わず履行は終わったとし、登記原因を形式上売買としていても結論は変わらないとしました。550条の履行の終了について、不動産では引渡しか登記の一方で足りることを示す判例として位置づけられます。

事案

550条の仕組みと問題の所在

贈与は口約束だけでも成立するが、書面によらない贈与は、各当事者が解除できる（550条本文。平成29年改正前の文言は「取消し」で、一般に撤回と呼ばれた）。ただし、すでに履行が終わった部分は解除できない（同条ただし書）。不動産の贈与で贈与者がすべきことには、占有の移転（引渡し）と所有権移転登記の二つがあり、どこまで進めば「履行が終わった」といえるかが問題になる。占有の移転があれば履行は終わるとした判例（最判昭31.1.27）は既にあったが、登記だけで足りるかは残された問題であった。

何が起きたか

上告人は、本件建物を被上告人に贈与すると約束した。あわせて、登記は売買の形式をとることを当事者の間で取り決め、この合意に基づいて被上告人への所有権移転登記手続がされた。実際は贈与であるのに、登記簿上の原因は売買になっていたわけである。その後、この登記の抹消を求める訴訟となり、贈与者である上告人は、贈与の履行はまだ終わっていないという立場で争った。

訴えと下級審・上告

原審の東京高裁（昭38.12.16判決）は、上の事実を認定したうえで、登記手続がされたことにより本件贈与は履行を終えたと判断した。贈与者が上告し、最高裁では、引渡しの有無にかかわらず登記だけで履行が終わったといえるか、登記原因を実際と違う売買とした登記でもその効果が生じるかが問われた。

要点

不動産の贈与は、所有権移転登記がされれば、引渡しがなくても履行が終わり、贈与者は解除できない
550条の履行終了は贈与者の意思が外形で明らかになったかで判断し、不動産なら引渡しか登記の一方、動産なら占有改定を含む引渡しで足りる
書面があるかどうかと履行が終わったかどうかは別の関門であり、どちらか一方が満たされれば贈与者は解除できない

判旨

最高裁は、不動産の贈与で所有権移転登記がされたときは「該不動産の引渡の有無を問わず、贈与の履行を終つたものと解すべき」とし、上告を棄却した。判決自身は理由を詳しく述べていないが、550条ただし書の履行終了は債務を完全に果たすことまでは要らず、贈与の意思がはっきり外に表れる行為があれば足りると理解されており、登記はその典型である。さらに、当事者の合意で登記原因を形式上売買としても、その登記は「実体上の権利関係に符合し無効ということはできない」から、履行終了の効果は妨げられないとした。占有の移転で履行終了とする最判昭31.1.27と合わせ、不動産では引渡しか登記の一方で足りる。現行550条の下でも結論は同じである。

観点 1

不動産の贈与は、所有権移転登記がされれば、引渡しがなくても履行が終わり、贈与者は解除できない

書面によらない不動産の贈与で、受贈者への所有権移転登記がされると、建物の引渡しがまだでも550条ただし書の「履行の終わった」場合に当たり、贈与者は解除できない。登記は贈与者が自分の手で権利を受贈者に移し終える行為であり、軽はずみな約束にすぎないかどうかを疑う余地がなくなるからである。登記の原因を当事者の合意で売買と記載していても、登記は実際の権利の移転と合っている以上有効であり、履行終了の妨げにならない。平成29年改正で「取消し」が「解除」に変わったが、この判断は現行550条の下でもそのまま使える。

よくある誤り

引渡しと所有権移転登記の双方がされるまでは、贈与者は書面によらない贈与を解除できる（×）
登記がされても、建物の引渡しが済んでいなければ履行は終わっていないので、贈与者は解除できる（×）
登記原因を売買とした登記は実体と食い違い無効だから、履行終了の効果は生じない（×）

短答での問われ方

司法試験2021年（令和3年）問24オは、登記された建物の書面によらない贈与で「引渡し及び所有権移転登記の双方」がされるまで解除できるとして×。2010年（平成22年）問22肢3は、登記を移転すれば引渡し未了でも撤回できないとして○。どちらも本判決をそのまま問う。

論文での書き方

贈与者が解除を主張する事案では、まず書面の有無を検討し、書面がないときに550条ただし書の履行終了を論じる。規範として、履行終了とは贈与者の意思が外部から明確に分かる程度の行為がされたことをいうと示し、不動産では登記がその典型であると本判決を引く。あてはめでは、登記申請に贈与者自身が関与したか、登記原因の記載が形式だけのものかなどを拾う。贈与者が知らないうちに受贈者が勝手にした登記は、贈与者の意思の表れとはいえないので、本判決の射程外と考えるのが筋である。

この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2021年第24問オ直接

登記された建物が書面によらずに贈与された場合，贈与者は，受贈者への目的物の引渡し及び所有権移転登記の双方がされるまでは，贈与契約を解除することができる。

司法試験 2010年第22問 3直接

判例によれば，書面によらない不動産の贈与において，受贈者に登記を移転すれば，引渡しが未了でも，贈与者は贈与を撤回することができない。

観点 2

550条の履行終了は贈与者の意思が外形で明らかになったかで判断し、不動産なら引渡しか登記の一方、動産なら占有改定を含む引渡しで足りる

550条は、書面のない贈与は軽率にされやすく意思もあいまいなので、各当事者に解除の道を残しつつ、履行が終わった部分は解除を許さない。履行終了は、債務を完全に果たしたかではなく、贈与の意思が外形からはっきり分かる行為があったかで判断される。不動産では、所有権が移っただけでは足りないが、占有の移転があれば未登記でも履行終了となり（最判昭31.1.27。贈与者が以後は受贈者のために占有するという占有改定の事案であった）、登記があれば引渡し前でも履行終了となる（本判決）。動産も引渡しで足り、占有改定（183条）でもよい。解除権は贈与者だけでなく受贈者にもあり、解除できるのは履行の終わっていない部分に限られる。

よくある誤り

動産の贈与で占有改定による引渡しがされたにすぎないときは、贈与者はなお解除できる（×）
書面によらない贈与であれば、履行の終わった部分についても解除（撤回）できる（×）
受贈者は、書面によらない贈与であっても、履行の終わっていない部分について解除できない（×）

短答での問われ方

司法試験2017年（平成29年）問25アは、動産の占有改定でも履行終了となるので×。2014年（平成26年）問22肢2は履行済み部分も撤回できるとして×、2009年（平成21年）問24アは各当事者の撤回とただし書の条文どおりで○、2021年（令和3年）問24ウは受贈者も解除できるので×。条文と判例の基準を一体で押さえる。

論文での書き方

論文では、550条の趣旨（軽率な贈与の防止と意思の明確化）から「履行の終わった」の意味を導く順序で書く。不動産については引渡しと登記の二つの判例を並べ、どちらか一方があれば足りると規範化する。登記も引渡しもない段階で、贈与者が登記書類を受贈者に渡していた等の事情がある場合は、この趣旨に照らして意思の外部的な明確さを評価する形で論じるとよい。

この観点で解ける過去問（4肢）

司法試験 2017年第25問ア応用

書面によらないで動産の贈与がされ，その引渡しがされた場合において，その引渡しが占有改定により行われたときは，贈与者は，贈与を撤回することができる。

司法試験 2014年第22問 2応用

書面によらない贈与であれば，履行の終わった部分についても撤回することができる。

司法試験 2009年第24問ア応用

贈与者と受贈者はいずれも，書面によらない贈与を撤回することができる。ただし，履行の終わった部分については，この限りでない。

司法試験 2021年第24問ウ応用

受贈者は，贈与契約が書面によらない場合であっても，履行の終わっていない部分について贈与契約を解除することができない。

観点 3

書面があるかどうかと履行が終わったかどうかは別の関門であり、どちらか一方が満たされれば贈与者は解除できない

贈与者の解除を止める道は二つある。一つは贈与が書面によるといえる場合で、もう一つは書面がなくても履行が終わった場合である。書面の意味について判例（最判昭60.11.29）は、贈与者と受贈者の間で作られた書面である必要はなく、第三者に宛てた書面でも、贈与がされたことを確実に読み取れる記載があればよいとした。受贈者の意思表示が書面でなくても、贈与者の意思表示が書面でされていれば書面による贈与に当たる。本判決は書面がない場面で二つ目の道を使った判例であり、両者を混同しないことが大切である。

よくある誤り