書面によらない贈与の解除
書面によらない贈与の解除（最判昭60.11.29）は、土地を贈与した人が前の持ち主に送った内容証明郵便が、贈与を取り消せなくする書面に当たるかが問題になった判例です。最高裁は、550条の趣旨は軽はずみな贈与を防ぎ贈与の意思をはっきりさせることにあるとし、贈与がされたことを確実に読み取れる記載があれば足りるとして、この郵便を書面と認めました。書面によらない贈与の解除の論点で、どんな書面なら足りるかの基準を示した判例として、履行の終了の判例と並べて押さえる位置づけです。
事案
贈与の撤回を許す550条の仕組み
民法では贈与は合意だけで成立する諾成契約であり（549条）、書面がなくても契約は有効で、受贈者は履行を求めることができる。ただし、書面によらない贈与は、履行が済んでいない部分に限り、各当事者が契約から離脱できる（550条）。本判決の当時、この離脱は条文上「取消し」と呼ばれ、平成16年の現代語化で「撤回」、平成29年の債権法改正で「解除」と改められたが、中身は変わっていない。そこで、どのような書面があれば「書面による贈与」となり離脱が封じられるのかが争点となる。
内容証明郵便が差し出された経緯
Aは昭和42年6月に72歳で死亡し、子であるXら5名が相続した。Aは死亡までの数か月間に、戸籍上の子で、晩年はAの身の回りの世話をしていたYに対し、複数の土地や預金債権を次々に贈与していた。土地のうち1筆の宅地（本件土地）は、AがBから買い受けて代金を払い終えていたが、登記名義はまだBに残っていた。Aは同年4月3日に本件土地をYに贈与したが、自分に登記がないためYへ直接登記を移せなかった。そこで同じ日のうちに司法書士に依頼し、本件土地をYに譲渡したのでBから直接Yへ所有権移転登記をしてほしいという内容の文書を作らせ、B宛ての内容証明郵便として送った。
Xらの請求と下級審の判断
Xらは、各贈与の存在そのものやAの意思能力を争って各土地・預金の帰属の確認と登記の抹消を求め、さらに、仮に本件土地の贈与が有効でもそれは書面によらない贈与であるから、Aから相続した取消権を行使して取り消したと主張した。Yは、B宛ての内容証明郵便が550条の書面に当たるので取り消せないと反論した。第1審はこの郵便を書面と認めず取消しを認めたが、原審の名古屋高等裁判所（昭和57年5月24日判決）は書面による贈与として取消しを認めなかった。Xらが上告した。
要点
- 550条の書面は、贈与がされたことを確実に読み取れる記載があれば足りる
- 第三者宛ての内容証明郵便でも、贈与の履行のための同意・指図であれば書面に当たる
- 書面によらない贈与でも履行の終わった部分は解除できず、不動産は引渡しか登記の一方で履行が終わる
- 書面によらない贈与も有効に成立し、解除権は贈与者と受贈者の双方にある
判旨
最高裁は上告を棄却した。まず、550条が書面によらない贈与の取消しを許すのは、「贈与者が軽率に贈与することを予防し、かつ、贈与の意思を明確にすることを期するため」であるとした。この趣旨から、贈与の意思表示そのものが書面でされている必要はなく、書面が当事者間で作られたことや無償の文言も要らず、「書面に贈与がされたことを確実に看取しうる程度の記載があれば足りる」とした。そのうえで、本件の郵便は「単なる第三者に宛てた書面ではなく」、贈与を実現するために登記義務者Bに直接Yへの移転登記を「同意し、かつ、指図した書面」であり、作成の動機・経緯、方式、文言からみてAの「慎重な意思決定」に基づくものであるから、550条の書面に当たると判断した。
観点 1
550条の書面は、贈与がされたことを確実に読み取れる記載があれば足りる
550条が書面によらない贈与からの離脱を認める理由は、贈与者が軽はずみに贈与するのを防ぐことと、贈与の意思をはっきりさせることの二つにある。この趣旨からすれば、書面は契約書の形をとっている必要はない。贈与の意思表示自体が書面でされていなくてもよく、贈与者と受贈者の間で作られた書面でなくてもよく、無償で与えるという文言がなくてもよい。書面の記載から贈与がされたことを確実に読み取れれば足りる。したがって、贈与者の意思が書面に表れていれば、受贈者の承諾が書面になっていなくても書面による贈与となり、贈与者は解除できない。
よくある誤り
- 受贈者に宛てた書面がなければ、贈与者は書面によらない贈与として解除できる（×）
- 贈与者の意思表示が書面でされていても、受贈者の意思表示が書面でなければ、贈与者は解除できる（×）
- 書面による贈与といえるには、贈与者と受贈者の間で作成され、無償の趣旨が記載された書面が必要である（×）
短答での問われ方
司法試験2010年問22肢4（受贈者宛ての書面がなければ解除できる、は×）が本判決をそのまま問う。司法試験2021年問37肢ウ（贈与者の意思表示が書面なら受贈者側が口頭でも解除不可、は○）は、受贈者の承諾の記載を不要とした大判明40.5.6を根拠とするが、書面の要件を緩く解する本判決の規範からも同じ結論になる。書面の宛先・作成者・記載事項のどれかを狭く限定する肢は×と見てよい。
論文での書き方
規範は、550条の趣旨（軽率な贈与の予防と贈与意思の明確化）を示し、そこから「書面に贈与がされたことを確実に看取しうる程度の記載があれば足りる」と立てる。意思表示自体の書面化・当事者間での作成・無償文言のいずれも不要と続けると、あてはめで書面の形式の欠けを理由に否定する誤りを避けられる。
この観点で解ける過去問（2肢）
司法試験 2010年 第22問 4直接
判例によれば，贈与において，受贈者にあてた書面がなければ，贈与者は書面によらない贈与として，これを撤回することができる。
司法試験 2021年 第37問 ウ応用
贈与契約において，贈与者の意思表示が書面によってされている場合には，受贈者の意思表示が書面によってされていないときでも，贈与者は，贈与契約の解除をすることができない。
観点 2
第三者宛ての内容証明郵便でも、贈与の履行のための同意・指図であれば書面に当たる
本件の郵便は受贈者Yではなく前主Bに宛てたもので、Yが作成に関わったわけでもない。それでも最高裁は、この郵便を、贈与を実現するために、Aに登記を移す義務を負うBに対し、Aを飛ばして直接Yへ移転登記することに同意し指図した書面と位置づけた。司法書士に依頼して同日中に作成した経緯、内容証明という方式、譲渡を明記した文言から、Aの慎重な意思決定と贈与の意思がうかがえるとして、書面性を肯定した。もっとも判決は「単なる第三者に宛てた書面ではなく」と断っており、受贈者の関与のない第三者宛ての書面一般に広げてよいかには慎重な見方がある。
よくある誤り
- 贈与者が第三者に宛てた書面は、受贈者に交付されていない以上、550条の書面に当たらない（×）
- 内容証明郵便に「贈与」や「無償」の語がなく「譲渡」とだけ書かれていたので、書面による贈与とは認められなかった（×）
短答での問われ方
短答では司法試験2010年問22肢4のように「受贈者宛ての書面が必要」という形で問われる。本件の事実（前主宛て・中間省略登記の依頼・司法書士への依頼）を知っていれば、宛先が第三者でも書面になりうると即答できる。
論文での書き方
あてはめでは、①誰が何のために作成したか（贈与の履行目的か）、②宛先が履行に欠かせない立場の者か、③方式（内容証明・専門家への依頼）と作成時期、④記載から目的物と贈与の趣旨が特定できるか、を拾う。射程は、判決が「単なる第三者」宛ての書面と区別した点を指摘し、事案に即した判断であることを一言添えると評価が上がる。
観点 3
書面によらない贈与でも履行の終わった部分は解除できず、不動産は引渡しか登記の一方で履行が終わる
550条ただし書は、履行の終わった部分については解除できないとする。履行が終わったかどうかは、贈与の意思が外部にはっきり現れたかという観点から緩やかに判断される。動産は引渡しで足り、占有改定による引渡しでもよい。不動産は引渡しがあれば足り（大判大9.6.17）、引渡しがなくても所有権移転登記がされれば履行が終わったとされる（最判昭40.3.26）。したがって引渡しと登記の両方は要らない。負担付贈与では、贈与者か受贈者のどちらか一方が自分の債務を全部履行すれば、双方とも書面がないことを理由に解除できない（最判昭38.9.3）。
よくある誤り
- 書面によらない贈与であれば、履行の終わった部分についても解除できる（×）
- 動産の引渡しが占有改定で行われたにすぎないときは、贈与者はなお解除できる（×）
- 登記された建物の贈与は、引渡しと所有権移転登記の双方がされるまで解除できる（×）
- 負担付贈与で受贈者が負担を全部履行しても、贈与者は目的物の引渡し前なら解除できる（×）
- 負担付贈与で贈与者が目的物を引き渡しても、受贈者は負担の履行前なら解除できる（×）
短答での問われ方
出題が最も多い観点である。司法試験2014年問22肢2（履行の終わった部分も解除できる、は×）、2010年問22肢3（登記を移せば引渡し未了でも解除不可、は○）、2017年問25肢ア（占有改定でも履行は終わる）、2021年問24肢オ（引渡しと登記の双方が必要、は×）、2024年問26肢イ・エ（負担付贈与で一方が履行を終えれば双方とも解除不可）。本判決の書面要件と組み合わせて出されるので、書面の有無と履行の有無を順に検討する。
論文での書き方
書面性が否定されても、次に「履行の終わった」かを検討する二段構えで書く。本件の指図書面は履行の一部とみる余地もあるとの指摘があり、書面性と履行のどちらの枠組みでも贈与者の明確な意思という同じ視点で評価する、と整理すると一貫する。
この観点で解ける過去問（6肢）
司法試験 2010年 第22問 3応用
判例によれば，書面によらない不動産の贈与において，受贈者に登記を移転すれば，引渡しが未了でも，贈与者は贈与を撤回することができない。
司法試験 2014年 第22問 2応用
書面によらない贈与であれば，履行の終わった部分についても撤回することができる。
司法試験 2017年 第25問 ア応用
書面によらないで動産の贈与がされ，その引渡しがされた場合において，その引渡しが占有改定により行われたときは，贈与者は，贈与を撤回することができる。
司法試験 2021年 第24問 オ応用
登記された建物が書面によらずに贈与された場合，贈与者は，受贈者への目的物の引渡し及び所有権移転登記の双方がされるまでは，贈与契約を解除することができる。
司法試験 2024年 第26問 イ応用
本件契約が書面によらないでされた場合は、Bが負担した義務を全て履行したときであっても、Aは、甲をBに引き渡す前であれば、本件契約を解除することができる。
司法試験 2024年 第26問 エ応用
本件契約が書面によらないでされた場合は、Aが甲をBに引き渡したときであっても、Bは、その負担する義務を履行する前であれば、本件契約を解除することができる。
観点 4
書面によらない贈与も有効に成立し、解除権は贈与者と受贈者の双方にある
贈与は諾成契約なので、書面がなくても契約は成立し、受贈者は履行を請求できる。550条は契約の効力を否定するのではなく、履行前の部分について離脱の道を残すにとどまる。その権利は「各当事者」にあり、贈与者だけでなく受贈者も解除できる。平成29年改正で諾成契約とされた使用貸借と寄託にも似た仕組みがある。使用貸借では貸主が、借主が借用物を受け取るまで解除でき（593条の2）、寄託では無報酬の受寄者が、寄託物を受け取るまで解除できる（657条の2第2項）。どちらも書面による契約ではこの解除ができない。有償寄託の受寄者、賃貸借の賃貸人、離婚に伴う財産分与の合意には、書面がないことを理由とする解除はない。保証契約は書面がなければそもそも効力を生じない（446条2項）点で、贈与とは仕組みが違う。
よくある誤り
- 書面によらない贈与の受贈者は、贈与者に履行を求めることができない（×）
- 受贈者は、書面によらない贈与でも、履行の終わっていない部分を解除できない（×）
- 無報酬の受寄者は、寄託が書面によるときでも、寄託物を受け取るまで解除できる（×。書面によるときは解除できない）
- 書面によらない有償寄託の受寄者は、寄託物を受け取るまで解除できる（×。無報酬の受寄者に限る）
- 書面によらない賃貸借や財産分与の合意も、履行前なら解除できる（×。550条のような規定がない）
- 保証人は書面によらない保証契約を撤回できる（×。書面がなければ保証は無効）
短答での問われ方
司法試験2010年問22肢1（受贈者は履行請求できない、は×）、2009年問24肢ア（贈与者・受贈者とも撤回できる、は○）・肢オ（保証は撤回の問題ではない）、2021年問24肢ウ（受贈者は解除できない、は×）。他の契約との横並びもよく出る。2021年問25肢イ（書面によらない使用貸借は引渡しまで貸主が解除可、は○）、2021年問37肢オ（有償寄託の受寄者、は×）、司法試験2022年問23肢オ・予備試験2022年問11肢オと司法試験2024年問29肢ア・予備試験2024年問12肢ア（書面による無償寄託の受寄者が解除できる、は×）、2023年問27肢ア（書面によらない賃貸借の賃貸人、は×）、2025年問31肢エ（書面によらない財産分与契約、は×）。
論文での書き方
答案では、贈与の成立（549条）と550条の解除を分けて書く。まず契約は有効に成立していると認定し、次に解除の抗弁として書面性と履行の有無を検討する、という順序が基本である。
この観点で解ける過去問（12肢）
司法試験 2010年 第22問 1応用
書面によらない贈与の受贈者は，贈与者に対して贈与の履行を求めることができない。
司法試験 2009年 第24問 ア応用
贈与者と受贈者はいずれも，書面によらない贈与を撤回することができる。ただし，履行の終わった部分については，この限りでない。
司法試験 2021年 第24問 ウ応用
受贈者は，贈与契約が書面によらない場合であっても，履行の終わっていない部分について贈与契約を解除することができない。
司法試験 2021年 第25問 イ対比
AB間の使用貸借契約が書面によるものでないときは，Aは，甲建物をBに引き渡すまでは，いつでもその契約を解除することができる。
司法試験 2021年 第37問 オ対比
書面によらない有償寄託契約の受寄者は，寄託物を受け取るまでは契約の解除をすることができる。
司法試験 2009年 第24問 オ対比
保証人は，書面によらない保証契約を撤回することができる。ただし，履行の終わった部分については，この限りでない。
司法試験 2022年 第23問 オ対比
無償の寄託契約が書面によって締結された場合、受寄者は、寄託物を受け取るまでは契約を解除することができる。
予備試験 2022年 第11問 オ対比
無償の寄託契約が書面によって締結された場合、受寄者は、寄託物を受け取るまでは契約を解除することができる。
司法試験 2024年 第29問 ア対比
無報酬の受寄者は、寄託が書面によってされたときであっても、寄託物を受け取るまで、寄託契約の解除をすることができる。
予備試験 2024年 第12問 ア対比
無報酬の受寄者は、寄託が書面によってされたときであっても、寄託物を受け取るまで、寄託契約の解除をすることができる。
司法試験 2023年 第27問 ア対比
賃貸借が書面によらないでされた場合、Aは、Bが甲の引渡しを受けるまで、契約の解除をすることができる。
司法試験 2025年 第31問 エ対比
書面によらない財産分与契約は、履行の終わった部分を除き、各当事者が解除をすることができる。
関連する判例
- 書面によらない不動産贈与と登記による履行の終了最判昭40.3.26同旨書面によらない不動産贈与は、引渡しがなくても登記を移せば履行が終わったとした。
- 書面によらない負担付贈与と解除最判昭38.9.3同旨書面によらない負担付贈与で一方が債務の履行を終えれば、双方とも解除できないとした。
- 最判昭53.11.30同旨贈与者と第三者の間の調停調書を書面と認め、受贈者宛てでなくてよいとした先例。
- 最判昭37.4.26同旨贈与者と受贈者が連署した農地の所有権移転許可申請書を書面と認めた。
- 贈与者の意思表示が書面にある場合大判明40.5.6同旨書面に受贈者の承諾の記載がなくても書面による贈与に当たるとした。
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