判例集／民法／借地上建物の抵当権と敷地賃借権

借地上建物の抵当権と敷地賃借権

重要度 A 民法抵当権と敷地賃借権最判昭40.5.4　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約7分

借地上建物の抵当権と敷地賃借権（最判昭40.5.4）は、借地の上の建物に設定された抵当権が実行されて建物が競落されたとき、建物の下の土地を借りる権利（敷地の賃借権）も競落人に移るかが問題になった判例です。最高裁は、敷地の賃借権は建物所有権に付随して一体となっているから、抵当権の効力は原則として賃借権にも及び、特段の事情がない限り建物とともに競落人に移るとして、元の所有者からの明渡請求を退けました。抵当権の効力が及ぶ範囲を示した判例として短答で問われます。

事案

借地上の建物と4つの抵当権

借地の上に建つ建物の抵当権が実行されたとき、建物の下の土地を使う権利（敷地の賃借権）がどうなるかは条文に書かれていない。大審院は、競落人が賃借権を譲り受けたり転借したりする合意があったと推測するなど、当事者の意思を手がかりに買受人の土地利用を認めてきたが、法的な説明は一定していなかった。本件はその説明が問われた事件である。Xは、建物を所有する目的でAから土地を借り、その上に建物を建てて所有していた。Xはこの建物に、B・C・D・Yのため、第1順位から第4順位までの抵当権を順に設定した。その後、第2順位の抵当権者Cが競売を申し立て、第4順位の抵当権者でもあるYがこの建物を競落して所有権を取得した。

競落後も地主はXを借地人として扱った

競落の後も、XはAに対して滞っていた地代とその後の地代を払い続け、Aも引き続きXを賃借人と認めていた。Aは、Yへの賃借権の譲渡や転貸を承諾していなかった。そこでXは、土地所有者Aに代わって（債権者代位）、Yに対し建物を取り壊して土地を明け渡すよう求めて訴えを起こした。Xは、賃貸借はXとAの間に残っているのだから、Aが動かないままだとYは何の権原もなく土地をただで使い続けることになると主張した。これに対しYは、借地上の建物に抵当権を設定した借地人は、買受人のために借地権の譲渡を約束したのと同じ立場に立つと反論した。

訴えと下級審

第一審、控訴審（札幌高判昭39.5.28）ともにXの請求を退けた。原審は、賃借権がYに移転したとする理由と並べて、XからYへの転貸関係が生じたとみる余地も択一的に示していた。Xが上告した。

要点

借地上の建物に設定した抵当権の効力は、原則として敷地の賃借権にも及ぶ
賃借権の移転を地主に対抗するには、612条の承諾かそれに代わる裁判所の許可が要る
抵当権設定後に借地権を放棄・合意解除しても、抵当権者と買受人には対抗できない
借地上の建物を譲渡担保にした場合も、その効力は原則として敷地の賃借権に及ぶ

判旨

最高裁は上告を棄却した。建物を所有するのに必要な敷地の賃借権は「右建物所有権に付随し、これと一体となつて一の財産的価値を形成している」から、建物に抵当権が設定されれば賃借権も原則としてその効力が及ぶ目的物に含まれる。したがって、建物が取り壊しを前提とする価格で競落された等の特段の事情がない限り、賃借権は建物とともに競落人に移る。賃貸人への対抗（612条）は別問題として「しばらくおき」、従前の建物所有者との関係では移転が生じるから、地主が承諾していなくても、旧所有者は地主に代位して競落人に明渡しを求めることはできない。特段の事情の立証責任は旧所有者にあり、転貸とみる構成は採らなかった。

観点 1

借地上の建物に設定した抵当権の効力は、原則として敷地の賃借権にも及ぶ

建物は敷地を使う権利がなければ取り壊すほかなく、借地上の建物の価値は敷地の賃借権と切り離せない。判例はこの経済的な一体性を理由に、建物抵当権の効力は原則として敷地の賃借権に及び、競売で建物を取得した者は賃借権も取得するとした。地上権が敷地利用権である場合も同じに考えられる。条文上の根拠として、敷地利用権を建物の従たる権利とみて87条2項を類推するのが一般的な説明だが、判決自身は条文を挙げていない。例外は、建物が取り壊し前提の価格で競落されたような特段の事情がある場合で、その立証責任は旧建物所有者にある。なお土地賃借権は単独では抵当権の目的にできず（369条2項は地上権・永小作権のみ）、建物抵当を通じて担保価値に取り込まれることになる。

よくある誤り

借地上の建物に抵当権が設定されても、その効力は敷地の賃借権には及ばない（×）
建物抵当権の効力が敷地賃借権に及ぶには、その旨の特約が必要である（×。原則として当然に及ぶ）
地上権も土地賃借権も抵当権の目的にできない（×。地上権は369条2項で目的にできる。目的にできないのは賃借権）

短答での問われ方

正面から「及ぶ・及ばない」を問う肢が繰り返し出る。予備 R7 第6問ア・司法 R7 第13問ア（○）、予備 R1 第6問ウ・司法 R1 第14問ウ（×）、司法 H24 第15問2（○）。抵当権の目的となる権利を問う司法 H28 第35問ア・司法 H25 第11問ア（いずれも×）は、地上権は目的にできるが賃借権はできないという違いとして対比で押さえる。

論文での書き方

抵当権の効力の及ぶ範囲を論じる場面で、370条の付加一体物とは別に「従たる権利」の問題として立てる。規範は、敷地利用権は建物所有に奉仕しこれと一体の財産的価値をなすから、建物抵当権の効力は原則として敷地利用権に及ぶ（87条2項類推）。あてはめでは、建物と敷地利用権が同じ人に帰属していること、取り壊し前提の売却などの特段の事情がないことを拾う。射程は敷地利用権が地上権の場合や譲渡担保にも及ぶが、判決が決めたのは旧所有者と買受人の間の移転までで、地主への対抗は612条の問題として別に論じる。

論証カードランク A

抵当権の効力の及ぶ範囲（370条・付加一体物・従物・従たる権利・分離物）

抵当権は、抵当地の上に存する建物を除き、その目的である不動産に付加して一体となっている物に及ぶ（民法370条本文）。「付加して一体となっている物」の意義が問題となるが、抵当権が目的物の交換価値を把握する権利であることから

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この観点で解ける過去問（7肢）

予備試験 2025年第6問ア直接

建物所有目的で賃貸された土地に築造された建物について抵当権が設定されたときは、その抵当権の効力は、敷地の賃借権に及ぶ。

司法試験 2025年第13問ア直接

建物所有目的で賃貸された土地に築造された建物について抵当権が設定されたときは、その抵当権の効力は、敷地の賃借権に及ぶ。

予備試験 2019年第6問ウ直接

借地上の建物について抵当権が設定された場合，抵当権の効力は，敷地の賃借権に及ぶことはない。

司法試験 2019年第14問ウ直接

借地上の建物について抵当権が設定された場合，抵当権の効力は，敷地の賃借権に及ぶことはない。

司法試験 2012年第15問 2直接

借地上の建物が抵当権の目的となっている場合，建物の敷地利用権である借地権にも抵当権の効力が及ぶ。

司法試験 2016年第35問ア対比

地上権と土地賃借権は，いずれも抵当権の目的とすることができない。

司法試験 2013年第11問ア対比

地上権は，抵当権の目的とすることができない。

観点 2

賃借権の移転を地主に対抗するには、612条の承諾かそれに代わる裁判所の許可が要る

本判決が認めたのは、旧建物所有者と競落人の間で賃借権が移るという点までであり、地主に対してどう主張できるかは「しばらくおき」とされた。賃借権の譲渡には賃貸人の承諾が要る（612条1項）から、承諾がなければ買受人は地主に賃借権を対抗できず、地主から建物収去・土地明渡しを求められうる。この不都合を補うため、競売や公売で建物を取得した者が地主に代わる許可を裁判所に求める制度が昭和41年に設けられ、現在は借地借家法20条に引き継がれている。他方、旧所有者は賃借権をすでに失っているから、地主が承諾していなくても、地主に代位して（423条）競落人に明渡しを請求することはできない。

よくある誤り

建物抵当権の効力が敷地賃借権に及ぶから、買受人は地主の承諾がなくても賃借権を地主に主張できる（×）
地主が賃借権の移転を承諾していない以上、旧建物所有者は地主に代位して競落人に土地の明渡しを求めることができる（×）
競落によって旧所有者から競落人への転貸関係が生じる（×。判例は転貸構成を採らず、賃借権の移転とした）

短答での問われ方

司法 H25 第16問2（×）が典型で、「効力が及ぶ」ことと「地主に対抗できる」ことを混同させる。612条1項と借地借家法20条の代諾許可をセットで覚えておけば解ける。

論文での書き方

答案では、①抵当権の効力が賃借権に及び買受人に移転すること、②しかし地主との関係では612条の承諾または借地借家法20条の許可が必要であること、の二段に分けて書く。地主側の請求なら、承諾も許可もない限り無断譲渡として買受人に明渡しを求めうるが、背信性のない特段の事情の有無も検討する。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2013年第16問 2直接

AがBから建物所有目的で土地を賃借し，その上にAが建てた甲建物にCのために抵当権を設定した場合，その抵当権の効力は甲建物の従たる権利である当該土地賃借権にも及び，抵当権実行としての競売がされた時に当該土地賃借権も甲建物の買受人Dに移転するから，Dは，Bの承諾がなくても，Bに対し，当該土地賃借権を甲建物の占有権原として主張することができる。

観点 3

抵当権設定後に借地権を放棄・合意解除しても、抵当権者と買受人には対抗できない

建物抵当権が敷地の賃借権に及ぶ以上、設定者が勝手にその権利を消せば抵当権者の把握した価値が失われる。そこで判例は、地上権・永小作権の放棄を抵当権者に対抗できないとする398条の考え方を借地権にも及ぼし、借地上の建物に抵当権を設定した後の借地権の放棄（大判大11.11.24）や、賃貸人との合意解除（大判大14.7.18）は抵当権者に対抗できないとする。抵当権者に対抗できない以上、競売で建物を取得した買受人も地上権・賃借権を主張できる。これに対し、賃借人の地代不払いを理由とする債務不履行解除は賃貸人の正当な権利行使であり、建物の抵当権者がいても妨げられない（最判昭48.11.29）。

よくある誤り

建物に抵当権を設定した後でも、地主と借地人が賃貸借を合意解除すれば、賃借権の消滅を抵当権者に対抗できる（×）
借地権者が地上権を放棄すれば、抵当権の実行で建物を取得した者は地主に地上権を主張できない（×）
賃借権は従たる権利として抵当権の目的になっているから、地代不払いがあっても地主は賃貸借を解除できない（×）

短答での問われ方

合意解除型は予備 H26 第6問イ・司法 H26 第14問イ（×）、司法 H20 第14問ア（○）。放棄型は司法 H29 第8問オ（×）、398条そのものを問う予備 R5 第3問オ・司法 R5 第9問オ（○）。債務不履行解除との対比は司法 H20 第14問オ（×）。

論文での書き方

地主と借地人の合意解除や放棄の後に買受人が現れる事例では、まず建物抵当権の効力が借地権に及ぶことを示し、次に398条の趣旨（抵当権者に不測の損害を与える権利放棄の制限）を類推して、消滅を抵当権者・買受人に対抗できないと結ぶ。債務不履行解除の事例では、解除自体は有効で抵当権者は保護されないと書き分ける。

この観点で解ける過去問（7肢）

予備試験 2014年第6問イ応用

土地を賃借し，その土地上に建物を所有している者が，その建物に抵当権を設定した場合であっても，土地の賃貸人が賃借人との合意により賃貸借契約を解除したときは，土地の賃貸人は，その解除による賃借権の消滅を抵当権者に対抗することができる。

司法試験 2014年第14問イ応用

司法試験 2008年第14問ア応用

A及びBは，土地賃貸借契約を合意解除した。この合意解除に基づいて土地賃貸借契約が終了したことを，BはCに対抗することができない。

司法試験 2008年第14問オ対比

Aは，甲建物に対する抵当権設定後，長期にわたりBに対する賃料の支払を怠った。土地賃借権は，従たる権利として抵当権の目的となっているから，Bは土地賃貸借契約を解除することができない。

司法試験 2017年第8問オ応用

A所有の甲土地についてBが建物所有目的で地上権の設定を受けてその旨の登記がされ，甲土地上にBが乙建物を建築して所有権保存登記がされた後に，乙建物にCのための抵当権が設定され，その旨の登記がされた。その後，Bは，Aに対し，その地上権を放棄する旨の意思表示をした。この抵当権が実行され，Dが乙建物を取得した場合，Dは，Aに対し，地上権を主張することができない。

予備試験 2023年第3問オ応用

永小作権を目的として抵当権を設定した永小作人は、その永小作権を放棄したとしても、その放棄をもって抵当権者に対抗することができない。

司法試験 2023年第9問オ応用

永小作権を目的として抵当権を設定した永小作人は、その永小作権を放棄したとしても、その放棄をもって抵当権者に対抗することができない。

観点 4

借地上の建物を譲渡担保にした場合も、その効力は原則として敷地の賃借権に及ぶ

本判決の考え方は担保の形式を問わない。借地上の建物を譲渡担保の目的とした場合にも、特別の事情がない限りその効力は敷地の賃借権に及ぶとされ（最判昭51.9.21）、担保権が実行されて第三者が建物を取得すれば賃借権もその者に移る。もっとも、地主との関係はここでも612条の問題になる。譲渡担保権者が建物の引渡しを受けて使用・収益している場合は、まだ実行前で受戻しの余地があっても、敷地の賃借権の譲渡・転貸に当たるとされる（最判平9.7.17）。逆に、設定者が引き続き建物を使っている限りは、譲渡・転貸に当たらないと整理できる。

よくある誤り