無権代理人の責任と表見代理の関係

短答での問われ方

司法2019問3オが、代理権があると過失なく信じた無権代理人は責任を負わないとする誤りの肢で、無過失責任の一語で切れる。選択権が相手方にあることは司法2020問4ア（無権代理人が自ら選べる、×）、予備2025問2オ・司法2025問4オ（履行に代えて賠償できる、×）で問われた。本人が追認すれば責任を負わないことは司法2020問4イ（○）。司法2013問6アは、この賠償義務を不法行為責任として3年の時効にかけるもので×である。

論文での書き方

117条1項の請求を立てる冒頭で、代理人として契約したこと、相手方が履行または損害賠償のどちらを選んだかを示し、この責任が相手方保護のための法定の無過失責任であることを一言で確認する。無権代理人が「代理権があると信じていた」と反論する事例では、その主観は免責事由にならないと切る。無権代理人の主観が意味を持つのは、相手方に過失がある場合の2項2号ただし書の場面だけである。

短答での問われ方

重過失か通常の過失かを正面から問う肢は見当たらないが、相手方に求められるのが善意無過失であることは繰り返し前提にされている。司法2012問5肢4は、代理権の不存在につき善意無過失の相手方は無権代理人に損害賠償を請求できるとするもので○。予備2016問2ア・司法2016問4ア（過失で知らなかった相手方は責任を追及できない、×）は、通常の過失で免責されるという本判決の原則に、現行法のただし書の例外があることを問う形で読む。

論文での書き方

規範は「117条2項2号本文の過失には軽過失も含まれる」。理由として、条文の文言（重過失を明記する規定との対比）と、無過失責任との均衡を挙げる。あてはめでは、相手方が本人に直接意思を確認したか、印鑑・印鑑証明書の出どころに不審な点がなかったか、同居の親族が答えただけで済ませていないか、を拾う。

短答での問われ方

改正後の頻出論点である。司法2020問4ウ、予備2025問2ウ・司法2025問4ウ（いずれも無権代理人が悪意の事例で、相手方の過失による免責を×とする）。予備2016問2ア・司法2016問4アも、ただし書があるため「常に追及できない」とは言えず×と整理する。

論文での書き方

要件事実では、無権代理人が相手方の過失を抗弁として出し、相手方が無権代理人の悪意を再抗弁として出す構造になる。答案では、本判決の通常過失説を示したうえで、ただし書により無権代理人悪意の場合は軽過失の相手方も保護されることを書き加える。

短答での問われ方

予備2011問2ウ・司法2011問3ウの前段（相手方は表見代理を主張しないで無権代理人に請求できる）は正しい部分である。手形については司法2008問54肢1（表見代理が成立するときでも手形法上の無権代理人の責任を追及できる、○）が同じ発想で解ける。

論文での書き方

補充的責任説と選択説を対比し、117条1項の文言が表見代理の不成立を要件としていないこと、表見代理の成否は訴訟を経るまで確定せずその危険を相手方に負わせるべきでないことから選択説を導く。射程として、表見代理による勝訴が確定した後の117条請求は否定される点を添える。

短答での問われ方

この判例で最もよく出る。予備2011問2ウ・司法2011問3ウは、前段（相手方は表見代理を主張しないで請求できる）を正しく書き、後段で無権代理人が表見代理の成立を主張して免責されるとするので×。司法2017問5オ（表見代理の成立を理由に責任を免れることはできない）と司法2024問4エ（両方の要件がともに存在する場合でも免れることができない）は判旨どおりで○である。文末が「できる」か「できない」かだけで正誤が分かれる。

論文での書き方

規範は「無権代理人が表見代理の成立を主張立証して責任を免れることは、相手方保護という表見代理の趣旨に反し許されない」。無権代理人から本人の帰責性（基本代理権の授与など）を主張する反論が出る事例で使う。ただし表見代理の確定判決があれば別、という限定を一文で付ける。