判例集／民法／無断転貸と背信性のない特段の事情

無断転貸と背信性のない特段の事情

重要度 B 民法無断転貸と信頼関係最判昭28.9.25　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約9分

無断転貸と背信性のない特段の事情（最判昭28.9.25）は、借地人が貸主の承諾なしに借地の一部を他人に使わせたとき、貸主が民法612条によって直ちに契約を解除できるかが問題になった判例です。最高裁は、賃貸借は当事者の個人的な信頼を土台とする関係なので、無断転貸があっても貸主への背信的行為と認めるに足りない特段の事情があれば解除権は生じないとし、本件では解除を認めませんでした。賃貸借の解除を信頼関係が壊れたかどうかで判断する信頼関係破壊の法理の出発点となる判例です。

事案

612条と戦後の特別法

民法612条1項は、賃借人が賃借権を譲渡し、または賃借物を転貸するには賃貸人の承諾が要るとし、同条2項は、これに反して第三者に賃借物を使用収益させたときは賃貸人が契約を解除できると定める。文言どおりに読めば、無断で第三者に使わせた事実さえあれば解除権が生じることになる。本件の背景には、戦災で焼けた建物の賃借人に、その敷地の借地権の譲渡を申し出る道を開いた罹災都市借地借家臨時処理法3条があった。この申出に基づく譲渡には土地所有者の承諾は要らないものとされていた（同法4条）。

焼け跡の隣に建てられた建物

B1は、Eが所有する宅地2筆（総面積約201坪）を建物所有目的で借り、その上に倉庫2棟（47坪5合と24坪）を所有していた。B2の父Dは、このうち47坪5合の倉庫をB1から借りていた。昭和20年6月20日、2棟とも戦災で焼失した。XはEから宅地を買い受けて昭和21年4月に所有権移転登記を経由し、B1に対する賃貸人の地位を引き継いだ。同年10月上旬、DはB1に対し同法3条に基づいて焼けた倉庫の敷地の借地権の譲渡を申し出て、B1の承諾を得た。ところがDもB1も、同じ借地の中で同じ坪数の範囲内なら元の敷地以外に建ててもよいと考えた。Dは建築許可の申請にB2の名義を借り、昭和23年3月ころ、元の敷地にまたがりながらその西側の隣接部分（係争地）に約20坪の建物を建てた。係争地はDが借地権を得た範囲の外であり、Xの承諾は得ていなかった。

訴えと下級審の判断

Xは工事禁止等の仮処分を得たうえで、B1とB2を相手に建物収去・土地明渡しを求めて訴えた。当初はB1の借地権そのものを否定していたが、第一審で敗れると、控訴審でB1の賃借権を認めたうえで、無断転貸禁止の特約違反と612条による解除を請求の理由に改めた。原審（東京高判昭25.3.25）は、B1がDに係争地の使用を許したことでXに「聊かでも不利益を与える虞のあることは、全然予想し得ない状況であつた」として解除を認めず、控訴を退けた。Xが上告した。なおB2については、建物を建てて敷地を占有しているのはDであり、B2は名義を貸したにすぎないとされた。

要点

賃借権の譲渡・転貸には対抗力の有無を問わず賃貸人の承諾が要り、物権である地上権は承諾なく譲渡・賃貸できる
無断転貸でも、背信的行為と認めるに足りない特段の事情があれば612条2項の解除権は発生しない
背信的行為と認めるに足りない特段の事情は、解除を争う賃借人の側が主張立証責任を負う
借地上の自己所有建物を賃貸しても敷地の転貸には当たらず、建物を譲渡すれば借地権の譲渡になる
信頼関係破壊の法理は債務不履行解除や当然解除の条項にも及び、債権法改正後もなお妥当する

判旨

最高裁は上告を棄却し、解除を否定した原審を維持した。612条は、賃貸借が「当事者の個人的信頼を基礎とする継続的法律関係」であることから、無断で第三者に使用収益させる行為を、賃貸借の継続に堪えない背信的なものとみて解除を認めた規定である。したがって、無断転貸があっても「賃借人の当該行為が賃貸人に対する背信的行為と認めるに足らない特段の事情」があるときは、同条の解除権は発生しない。本件のB1は、法律上の申出に応じた借地権譲渡の延長として、同じ坪数なら場所を移してもよいと誤信して隣接地の使用を許したにすぎず、背信的行為とはいえないとされた。2裁判官の反対意見と1裁判官の補足意見がある。

観点 1

賃借権の譲渡・転貸には対抗力の有無を問わず賃貸人の承諾が要り、物権である地上権は承諾なく譲渡・賃貸できる

612条1項により、賃借人は賃貸人の承諾がなければ賃借権を譲渡できず、賃借物を転貸することもできない。賃借権が登記や借地上の登記建物によって対抗力を備えていても、それは第三者に賃借権を主張できるというだけで、賃貸人との関係で譲渡・転貸が自由になるわけではない。これに対し地上権は物権であり、地上権者は土地所有者の承諾なく権利を譲渡でき、土地を第三者に賃貸することもできる。借地については、建物を譲渡しようとする借地権者のために、賃貸人に不利となるおそれがないのに承諾しないときは、裁判所が承諾に代わる許可を与える制度がある（借地借家法19条1項）。本判決は、この承諾の要件を前提に、無断の場合の解除を制限したものである。

よくある誤り

地上権者も、土地所有者の承諾がなければ土地を第三者に賃貸できない（×。地上権は物権で承諾は要らない）
地上権は、設定者の承諾がなければ譲渡できない（×）
対抗力のある賃借権を持つ賃借人は、承諾なく譲渡・転貸できる（×。対抗力と承諾の要否は別の問題）

短答での問われ方

予備2025問15オ・司法2025問37オ（地上権と土地賃借権を並べ、前半の地上権の部分を誤りにする）、司法2020問10オ（地上権の譲渡に設定者の承諾が要るとする誤り）、司法2016問35ウ（承諾に代わる裁判所の許可まで含めた正しい肢）、予備2018問11イ（対抗力と承諾を混同させる誤り）。予備2012問10ウ・司法2012問26ウは裁判所の許可の制度を問う正しい肢。

論文での書き方

答案では、まず承諾の有無を確認し、無断であれば612条2項による解除の可否へ進む。借地上の建物を売りたいのに賃貸人が承諾しない事案では、借地借家法19条の許可の申立てという手段があることにも触れる。

この観点で解ける過去問（7肢）

予備試験 2025年第15問オ直接

地上権者は、地上権の目的物である土地の所有者の承諾を得なければ、その土地を第三者に賃貸することができず、土地賃借人も、賃貸人の承諾を得なければ、賃借物である土地を転貸することができない。

司法試験 2025年第37問オ直接

司法試験 2020年第10問オ対比

地上権は，地上権設定者の承諾を得なければ，譲渡することができない。

司法試験 2016年第35問ウ直接

地上権者は，土地所有者の承諾を得ることなく地上権を第三者に譲渡することができるが，賃借人は，賃貸人の承諾又はそれに代わる裁判所の許可を得なければ，土地賃借権を譲渡することができない。

予備試験 2018年第11問イ直接

対抗力のある賃借権を有する賃借人は，賃貸人の承諾を得ずに賃借権を第三者に譲渡し，又は賃借物を第三者に転貸することができる。

予備試験 2012年第10問ウ応用

建物所有を目的とする土地賃貸借の賃借人が，その土地上に建築した建物を第三者に譲渡しようとする場合において，その第三者が土地の転借をしても原賃貸借の賃貸人に不利となるおそれがないにもかかわらず，当該賃貸人がその転貸を承諾しないときは，裁判所は，原賃貸借の賃借人の申立てにより，承諾に代わる許可を与えることができる。

司法試験 2012年第26問ウ応用

観点 2

無断転貸でも、背信的行為と認めるに足りない特段の事情があれば612条2項の解除権は発生しない

本判決は、612条が無断譲渡・転貸に解除権を与える理由を、賃貸借が個人的な信頼を基礎とする継続的な関係である点に求めた。承諾なく第三者に使わせる行為は、通常は信頼を裏切るものだから解除が許されるが、事情によっては背信的とまではいえない場合がある。その場合には解除権そのものが生じない。無断転貸の事実があれば常に解除できるわけではないということである。本件では、借地人が戦災後の特別法に基づく借地権譲渡の延長として、同じ坪数なら場所を移してよいと誤信して隣接地の使用を許したという事情から、背信性が否定された。反対意見は、条文は無断転貸それ自体を背信行為とみているとして、背信性による区別そのものに反対した。

よくある誤り

賃貸人の承諾のない転貸があれば、賃貸人は当然に賃貸借を解除できる（×）
背信性がない場合も解除権は発生し、その行使が権利濫用として制限されるにとどまる（×。多数意見は解除権自体が発生しないとした。権利濫用で処理する余地を述べたのは反対意見）

短答での問われ方

司法2018問25オ（承諾のない転貸なら「当然に」解除できるとする誤りの肢）。「当然に」「常に」「直ちに」といった語が付いていたら、この判例の特段の事情の例外を思い出す。

論文での書き方

規範は「賃借人の行為が賃貸人に対する背信的行為と認めるに足りない特段の事情があるときは、612条2項の解除権は発生しない」。あてはめでは、使用収益の態様がどれだけ変わったか（物的な面）、転借人・譲受人と賃借人の関係（親族、同じ経営体など。人的な面）、賃貸人が受ける不利益、無断になった経緯（誤信や法律上の地位の有無）を拾って評価する。

論証カード

賃借権の無断譲渡・転貸と信頼関係破壊の法理（612条）

賃借人が賃貸人の承諾なく賃借権を譲渡し又は転貸し、第三者に賃借物を使用収益させたときは、賃貸人は契約を解除できるのが原則である（民法612条2項）。もっとも、同条は、賃貸借が当事者間の信頼関係を基礎とする継続的契約であり

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この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2018年第25問オ直接

AがBC間の賃貸借を承諾していなかった場合，Aは，当然にAB間の賃貸借を解除することができる。

観点 3

背信的行為と認めるに足りない特段の事情は、解除を争う賃借人の側が主張立証責任を負う

無断転貸を理由に解除して明渡しを求める賃貸人は、賃貸借の締結と引渡し、転貸と転借人の使用収益、解除の意思表示を主張立証すればよく、自分が承諾していないことまで主張立証する必要はない。承諾があったことは、解除を争う賃借人が自分の側から出す反論である。同じように、背信的行為と認めるに足りない特段の事情は解除権の発生を妨げる事情であるから、それを基礎づける事実は賃借人が主張立証責任を負う（最判昭41.1.27）。この点は民法だけでなく、民事訴訟法の短答でも要件事実の配分として出題される。

よくある誤り

無断転貸を理由に解除する賃貸人は、転貸を承諾していないことを主張立証しなければならない（×）
特段の事情が無いことは、解除を主張する賃貸人が主張立証しなければならない（×）

短答での問われ方

民事訴訟法予備2015問37肢5（特段の事情を基礎づける事実は賃借人が主張立証責任を負うとする正しい肢）、民法司法2010問19ア（賃貸人は自らの不承諾を主張立証する必要はないとする正しい肢）。

論文での書き方

要件事実を問う設問では、特段の事情を賃借人側の反論として位置づける。答案では、それを基礎づける事実（使用態様が変わらない、転借人が近親者である等）と、それを打ち消す事実（賃貸人の具体的な不利益等）を対置して評価する。

論証カード

賃借権の無断譲渡・転貸と信頼関係破壊の法理（612条）

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この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2010年第19問ア応用

無断転貸を理由に賃貸借契約を解除して，賃借人に対し目的物の返還を求める賃貸人は，転貸借につき自らが承諾をしていないことを主張立証する必要はない。

予備試験 2015年第37問 5応用

賃借人に対する建物明渡請求において，賃借人の転貸借が賃貸人に対する背信的行為と認めるに足りない特段の事情があることを基礎付ける事実は，賃借人が主張立証責任を負う。

観点 4

借地上の自己所有建物を賃貸しても敷地の転貸には当たらず、建物を譲渡すれば借地権の譲渡になる

背信性を論じる前に、そもそも転貸・譲渡に当たるかを確かめる。建物所有目的で土地を借りた者が借地上の自分の建物を第三者に賃貸しても、敷地を転貸したことにはならない（大判昭8.12.11）。土地賃貸人は建物の利用に伴う敷地利用を当然受け入れる立場にあり、建物を誰が使っても敷地の使い方は原則として変わらないからである。これに対し建物を譲渡すると、借地権も従たる権利として移転し（87条2項類推）、借地権の譲渡として612条の問題になる。借地上建物の譲渡担保では、譲渡担保権者が建物の引渡しを受けて使用収益すれば、実行前でも敷地の譲渡・転貸に当たる（最判平9.7.17）。

よくある誤り

借地上の建物を土地賃貸人に無断で第三者に賃貸すれば、土地の無断転貸として解除できる（×）
建物賃貸が背信行為でない特別の事情がない限り、土地所有者は建物賃借人に明渡しを求められる（×。そもそも転貸に当たらない）
譲渡担保権者が建物の引渡しを受けて使用収益していても、実行前で受戻しが可能なら敷地の譲渡・転貸はない（×）

短答での問われ方

司法2008問24肢3、予備2012問10エ・司法2012問26エ（借地上建物の賃貸を無断転貸とする誤り）、司法2010問24ア（特別の事情の例外を付けて見せかけるが、そもそも転貸に当たらない誤り）、司法2009問16オ（譲渡担保と敷地の譲渡・転貸）。

論文での書き方

答案は「転貸・譲渡に当たるか」→「当たるとして背信性を否定する特段の事情があるか」の二段で書く。一段目で否定できれば、信頼関係破壊の法理に進む必要はない。賃借人が法人でその経営者が交代しても、法人格が同じなら譲渡に当たらない（最判平8.10.14）ことも一段目の論点である。

論証カードランク A

借地上建物の賃貸と敷地の転貸該当性（612条）

建物所有を目的として土地を借りた賃借人が、借地上に自ら所有する建物を第三者に貸した場合、これが土地の無断転貸（民法612条）に当たり土地賃貸人が解除できるかが問題となる。同条が無断譲渡・転貸を解除事由とする趣旨は、賃貸借

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この観点で解ける過去問（5肢）

司法試験 2008年第24問 3対比

建物所有を目的とする土地の賃借人が，当該土地上に建物を建築した後，賃貸人の承諾を得ずに建物を第三者に賃貸し，第三者が実際に建物の使用を開始した場合には，土地の賃貸人は，土地の賃借人に対し，土地の無断転貸を理由として土地の賃貸借契約を解除することができる。

予備試験 2012年第10問エ対比

建物所有を目的とする土地賃貸借の賃借人が，当該土地上に建物を建築し，土地の賃貸人の承諾なくして当該建物を第三者に賃貸し，使用収益させることは，土地の無断転貸に該当する。

司法試験 2012年第26問エ対比

司法試験 2010年第24問ア対比

BがCに対し建物を賃貸することをAが承諾していない場合において，Aは，この建物賃貸がBのAに対する背信行為でないと認められる特別の事情のあるときを除き，Cに対し建物の明渡しを請求することができる。

司法試験 2009年第16問オ対比

目的不動産が，Aが第三者から賃借する土地上の建物であり，Bが当該建物の引渡しを受けて現実に使用収益をする場合であっても，いまだ譲渡担保権が実行されておらず，Aによる受戻権の行使が可能な状態にあれば，敷地について賃借権の譲渡又は転貸は生じていないから，土地賃貸人は，賃借権の無断譲渡又は無断転貸を理由として土地賃貸借契約の解除をすることができない。

観点 5

信頼関係破壊の法理は債務不履行解除や当然解除の条項にも及び、債権法改正後もなお妥当する

本判決を出発点として、判例は、賃貸借の解除の可否を当事者間の信頼関係が破壊されたかによって判断する考え方を確立し、賃料不払いや用法違反を理由とする解除にも広げた。たとえば、賃料を1か月でも怠れば当然に解除となる旨の和解条項があっても、その後の不払いが信頼関係を破壊するとまではいえないときは、条項どおりの解除の効力は認められない（最判昭51.12.17）。無断転貸の場面では「原則として解除できるが、特段の事情があれば解除権が生じない」、債務不履行の場面では「信頼関係が破壊されたといえる場合に解除できる」という形で働く。平成29年の債権法改正でも612条の文言は維持され、この法理は条文にされなかったが、判例法理として現在も通用する。

よくある誤り

賃料を1か月でも怠れば当然解除とする和解が成立していれば、賃借人は信頼関係の不破壊を主張して争えない（×）
信頼関係破壊の法理は無断譲渡・転貸による解除に限って働き、賃料不払いを理由とする解除には及ばない（×）

短答での問われ方

司法2018問27オ（当然解除の和解条項があっても信頼関係の不破壊を主張できる。誤りの肢）。無断転貸以外の解除でも同じ法理が問われる。

論文での書き方

賃料不払いなどによる債務不履行解除を論じる場面でも、賃貸借では解除の可否を信頼関係の破壊の有無で絞る旨を示し、不払いの期間・額、催告後の対応、従前の支払状況などを評価する。

論証カード

賃借権の無断譲渡・転貸と信頼関係破壊の法理（612条）

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この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2018年第27問オ応用

Aは，自己の所有する建物をBに賃貸したが，Bが賃料の支払を遅滞したため，Bに対して賃料の支払を請求し，AB間で，Bが以後賃料の支払を1か月分でも怠ったときには賃貸借契約は当然解除となる旨の和解契約が成立した。この場合，その後に賃料の不払があったときは，Bは，信頼関係の不破壊を主張して解除の効力を争うことができない。