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民法110条の基本代理権―事実行為

重要度 A 民法基本代理権最判昭35.2.19　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約10分

民法110条の基本代理権―事実行為（最判昭35.2.19）は、借入れの勧誘を任されていた長男が父の名で保証契約を結んだとき、民法110条の表見代理で父が責任を負うかが問題になった判例です。最高裁は、勧誘は事実行為であって法律行為ではないから、特段の事情がない限り、勧誘を任されたことだけでは代理権があったとはいえないとして原判決を破棄しました。110条の土台になる元の権限（基本代理権）は法律行為の代理権でなければならないという論点の出発点となる判例です。

事案

110条の仕組みと、長男に任された勧誘の仕事

民法110条は、代理人が与えられた権限の外の行為をした場合でも、相手方に権限があると信じる正当な理由があれば本人が責任を負うと定める。越えられる元の権限（基本代理権）があることが出発点になる。本件のA会社は、勧誘外交員を通じて一般の人から銀行預金より有利な利息で金を借り集め、それを高利で貸し付ける商売をしていた。Yはその地方で相応の資産を持つ人物で、昭和28年3月頃にA会社へ20万円を預けて同社の勧誘員となり、同年7月頃には出張所長にもなった。しかし健康がすぐれず、勧誘の仕事は自分では行わず、事実上すべて長男Sにやらせていた。A会社の支店の帳簿にはY名義の欄があり、Yの扱いで成立した借入れが記録されていた。

Yの知らない保証契約証書

XはSの勧誘を受け、昭和28年7月中にA会社へ合計30万円を、返済期6か月後、Yが保証するという名目で貸した。満期の昭和29年1月、A会社の支店長も立ち会って同じ内容で貸付けをやり直すことになり、Xは金銭の受渡しを省いて再び30万円を貸し付けた。その際、Xの求めに応じてSがYの印鑑を使いYの名前で保証契約証書を作り、Xに渡した。Yはこのことを知らなかった。なお同月27日、Sの勧誘でBがA会社に3万円を貸した件では、Y自身が保証の証書を差し入れ、うち2万円を支払っていた。

保証債務の履行請求と原審の判断

XはYに保証債務の履行を求めて訴えた。Yは、保証には一切関与しておらず、Sが勝手にしたことだと争った。原審（大阪高判昭31.12.20）は、SがYから与えられた代理権に基づいて借入れの勧誘をしていたと認め、保証契約の締結はその代理権を越えた行為だとしたうえで、YがBの貸付けについて現に保証していた事情などからXには代理権を信じる正当な理由があるとし、民法110条によってYに支払を命じた。Yが上告した。

要点

110条の基本代理権は法律行為をする代理権でなければならず、勧誘のような事実行為の委託だけでは足りない
本人が何の代理権も与えていない者の行為には、相手方に正当な理由があっても110条の表見代理は成立しない
公法上の行為の代理権は原則として基本代理権にならないが、私法上の取引の一環として与えられた登記申請の代理権は基本代理権になる
代理権を与えていなくても、自分の名称の使用を許して取引の外形を作った者は、109条の類推により責任を負うことがある
110条の表見代理に本人の過失は要らず、本人が無過失でも基本代理権を与えていれば責任を免れない

判旨

最高裁は原判決を破棄し、大阪高裁へ差し戻した。110条でYの保証責任を認めるには、まずSが「上告人を代理して少くともなんらかの法律行為をなす権限」を持っていたことを示さなければならない。ところが原審が認定したのは、Yが勧誘を自分でせず、事実上Sに当たらせていたという点だけである。そして「勧誘それ自体は、…事実行為であつて法律行為ではない」から、「他に特段の事由の認められないかぎり」、それだけでSにYを代理する権限があったとはいえない。基本代理権は法律行為の代理権でなければならず、事実行為の委託だけでは110条の土台にならないことを示した判決である。藤田裁判官は、基本代理権を厳格な法律行為の代理権に限る必要はないとする少数意見を述べた。

観点 1

110条の基本代理権は法律行為をする代理権でなければならず、勧誘のような事実行為の委託だけでは足りない

110条は「代理人がその権限外の行為をした場合」の規定であり、越えられる元の権限は代理権である。代理は意思表示を本人に帰属させる制度（99条1項）だから、基本代理権も法律行為をする権限を指すのが本来である。本判決は、勧誘は事実行為であって法律行為ではないとし、勧誘を任されていたという事実だけでは、特段の事情がない限り代理権があったとはいえないとした。原審は勧誘の権限をそのまま「代理権」と扱った点で誤りとされた。「特段の事由」の留保があるので、勧誘の委託の中に契約締結の権限まで含まれていたと認定できれば別論である（差戻しの趣旨）。平成29年改正でも110条の文言と構造は変わっておらず、この判断は現行法でもなお妥当する。

よくある誤り

勧誘などの事実行為を本人から委託されていれば、それを基本代理権として110条の表見代理が成立する（×。判例は法律行為の代理権を要求する）
勧誘を任された者がした保証契約は、勧誘権限を越えた行為として当然に110条の対象になる（×。勧誘は法律行為ではない）
本判決は事実行為の委託であっても特段の事情を問わず基本代理権を否定した（×。「特段の事由」があれば別とする留保がある）
本判決の法廷意見は、基本代理権を厳格な意味の法律行為の代理権に限る必要はないとした（×。それは藤田裁判官の少数意見であり、法廷意見は法律行為をする権限を要求した）

短答での問われ方

本判決そのものを直接引く肢は配信範囲の過去問には見当たらない。もっとも、基本代理権の要否・内容は表見代理の大問で毎回のように聞かれ（予備 H25 問2・司法 H25 問4・司法 H18 問25・司法 R6 問4）、「何らかの権限があれば足りるか」を判断する前提知識として必要になる。事実行為の委託（否定）と登記申請の委任（私法上の取引の一環なら肯定）を一組で覚える。

論文での書き方

規範は「110条の基本代理権は、法律行為をする代理権であることを要する。99条1項が代理を意思表示の制度とし、110条の帰責根拠は本人が代理権を与えて外観を作ったことにあるからである」。あてはめでは、委託された事務が勧誘・案内・書類の取次ぎなど事実行為にとどまるか、契約締結まで任されていたかを事実で分ける。拡張説（対外的取引を見込んだ事実行為の委託を含める）を採る場合も、判例は否定であることを明示してから書く。

論証カードランク A

基本代理権の意義（公法上の行為・事実行為の代行権限）

民法110条の表見代理が成立するには、代理人に何らかの代理権（基本代理権）が存在することを要するところ、公法上の行為についての代理権や事実行為を代行する権限がこれに当たるかが問題となる。民法110条は代理権の存在に対する

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観点 2

本人が何の代理権も与えていない者の行為には、相手方に正当な理由があっても110条の表見代理は成立しない

110条の表見代理には、基本代理権の存在、それを越えた行為、相手方の正当な理由の三つが要る。基本代理権は、本人が他人に権限を与えて外観作出に関わったという本人側の帰責根拠であり、相手方の信頼がどれほど厚くてもこれを欠けば同条は働かない。本判決も、原審が認定した事実からは、SがY個人のために任されていたのは勧誘という事実行為だけで、Yを代理して法律行為をする権限は見いだせないとして、110条の適用を認めた原判決を破棄した。同じ流れに、会社の経理担当者が預かっていた取締役の印鑑で勝手にその取締役を連帯保証人にした事案で110条を否定した最判昭34.7.24がある。印鑑を持っていたというだけでは基本代理権にならない。

よくある誤り

子が父から何の代理権も与えられていなくても、相手方が代理権を信じたことに正当な理由があれば表見代理が成立する（×）
何らの代理権もない者が代理人と称して契約しても、相手方に正当な理由があれば本人に効果が帰属する（×。本人の帰責性が要る）
他人の印鑑を預かっていた者がその印鑑で保証契約をすれば、正当理由がある限り110条で本人が責任を負う（×。印鑑の保管は代理権ではない）

短答での問われ方

予備 H25 問2 ウ・司法 H25 問4 ウ（父から何の代理権も与えられていない子が父の不動産を売却→表見代理不成立で×）、司法 H20 問6 4（何らの代理権もない者でも正当理由があれば効力が生じる→×）が典型である。盗んだ印章・書類で委任状を偽造した事案（司法 H24 問5 1、表見代理不成立で○）も、本人の関与がゼロという同じ発想で切れる。

論文での書き方

答案では要件①基本代理権を最初に検討し、欠ければ110条の検討は打ち切って、109条（代理権授与の表示）や無権代理の追認・117条責任へ移る。「相手方の信頼が厚いから110条」と正当理由から書き始める答案は評価されない。

論証カード

110条の「正当な理由」と表見代理

代理人が代理権の範囲外の行為をした場合、本人に効果が帰属するには民法110条の表見代理が成立する必要がある。同条は代理権の存在に対する相手方の信頼を保護する権利外観法理に基づくから、①基本代理権の存在、②権限外の行為、③

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この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2013年第2問ウ応用

子が父から何らの代理権も与えられていないのに，父の代理人として相手方に対し父所有の不動産を売却した場合，相手方において，子に売買契約を締結する代理権があると信じ，そのように信じたことに正当な理由があるときは，表見代理が成立する。

司法試験 2013年第4問ウ応用

司法試験 2008年第6問 4応用

何らの代理権がない者が代理人と称してした契約であっても，相手方が代理人と称した者に当該契約を締結する権限があると信じ，そのように信じたことにつき正当な理由がある場合には，本人に対してその効力を生じる。

司法試験 2012年第5問 1応用

Aは，見知らぬ他人であるB宅に侵入し，Bの印章と登記関係の書類を盗み出し，それを用いて，BがAにB所有の甲不動産を売却する代理権を与えた旨の委任状を偽造し，Bの代理人として，Cに対して甲不動産を売却する契約を締結した。この場合において，CがAに代理権がないことについて善意無過失であっても，表見代理は成立しない。

観点 3

公法上の行為の代理権は原則として基本代理権にならないが、私法上の取引の一環として与えられた登記申請の代理権は基本代理権になる

事実行為と並んで基本代理権の内容が問われるのが公法上の行為である。印鑑証明書の交付申請の代理を頼まれた者が権限を越えた事案で、最判昭39.4.2は110条の適用を否定した。他方、最判昭46.6.3は、贈与契約に基づく所有権移転登記の申請を委任された者が実印等を使って本人を保証人にした事案で、登記申請は私法上の契約に基づき債務の履行という私法上の効果を生じるから、その権限を基本代理権として110条を適用できるとした。区別の軸は「私法上の取引と結び付いているか」である。本判決（事実行為）とこの二判例（公法上の行為）を並べ、法律行為の代理権が原則、取引に結び付く限りで公法上の行為も含む、と整理する。

よくある誤り

登記申請の代理権は公法上の行為の代理権であるから、私法上の契約の履行のために与えられたものでも基本代理権にならない（×。最判昭46.6.3）
公法上の行為の代理権であれば、取引との関係を問わず常に基本代理権になる（×。印鑑証明書の交付申請の代理は否定）
事実行為の委託と同様に、登記申請の委任も一律に基本代理権にならない（×）

短答での問われ方

予備 H25 問2 ア・司法 H25 問4 ア（私法上の契約の義務履行のための登記申請の権限を基本代理権とする表見代理が成立→○）、司法 H18 問25 ウ（公法上の行為の委託でも私法上の契約による義務の履行のためなら110条適用可→○）、司法 R6 問4 イ（売却した土地の移転登記手続を委任されたCの権限外の行為→本人が責任を負う○）。本判決とは結論が逆向きの対比として覚える。

論文での書き方

「単なる公法上の行為は取引安全の要請が働かないから基本代理権にならないが、特定の私法上の取引行為の一環としてされるものは取引安全の要請が及ぶから基本代理権に当たる」と書き、あてはめで登記申請の原因となった契約、実印・権利証の交付を拾う。

論証カードランク A

基本代理権の意義（公法上の行為・事実行為の代行権限）

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この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2013年第2問ア対比

本人から登記申請を委任された者が，その権限を越えて，本人を代理して第三者と取引行為をした場合において，その登記申請の権限が本人の私法上の契約による義務を履行するために付与されたものであり，第三者が代理人に権限があると信ずべき正当な理由があるときは，委任された登記申請の権限を基本代理権とする表見代理が成立する。

司法試験 2013年第4問ア対比

司法試験 2006年第25問ウ対比

権限外の行為の表見代理の規定は，公法上の行為を委託された場合であっても，それが私法上の契約による義務の履行のためのものであるときは，適用することができる。

司法試験 2024年第4問イ対比

AがA所有の土地をBに売却し、その所有権移転登記手続をCに委任し、その代理権を与えた場合において、CがDとの間で権限外の行為をした。Cに当該行為についての権限があるとDが信ずべき正当な理由があるときは、Aは、Dに対して当該行為についての責任を負う。

観点 4

代理権を与えていなくても、自分の名称の使用を許して取引の外形を作った者は、109条の類推により責任を負うことがある

基本代理権が認められず110条が使えない場面でも、本人の責任を問う道は残る。109条1項は、代理権を与えたと第三者に表示した者に責任を負わせる規定で、実際に代理権を与えたことは要らない。最判昭35.10.21は、東京地方裁判所が、職員の福利厚生のための「厚生部」という名義の取引を、庁舎の一室で現職の職員が続けることを認めていた事案で、他人に自己の名称の使用を許すなどして、その取引が「自己の取引なるかの如く見える外形を作り出した者」は、外形を信頼した第三者に対し責任を負うとした。事実行為しか任せていない事案でも、本人が名義や肩書を使わせていたのであれば、110条ではなくこの筋で検討することになる。相手方の善意無過失が要る点は109条1項ただし書と同じである。

よくある誤り

代理権を与えないまま自己の名称の使用を許し、自己の取引に見える外形を作らせた者に、取引の効果が帰属することはない（×。109条の類推で責任を負いうる）
109条の表見代理が成立するには、本人が実際に何らかの代理権を与えていたことが必要である（×。代理権を与えた旨の表示があれば足り、基本代理権を要するのは110条である）
名称の使用を許した本人は、相手方が外形を信じたことに過失があっても責任を負う（×。相手方の善意無過失が要る）

短答での問われ方

司法 H24 問5 5 は、代理権を与えないまま「A」という名称の使用を許し、Aの取引に見える外形を作って取引させた場合に効果がAに帰属することはない、とする肢で、最判昭35.10.21に反するから誤りである。同じ問の肢1（印章と書類を盗まれただけの本人）は、基本代理権も表示もないので表見代理が成立せず、対になっている。本人が自分で外形を作ったかどうかが分かれ目である。

論文での書き方

基本代理権を認定できないときは、①事実行為の委託の中に契約締結の権限まで読み込めないか（本判決のいう特段の事由）、②本人が名義・肩書・印章の使用を許した事実を代理権授与の表示と評価して109条1項を適用または類推できないか、の順に検討する。②で表示された権限の範囲を越えているときは109条2項に乗せる。あてはめでは、本人が外形の作出をどこまで認めていたかと、相手方の善意無過失を事実で示す。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2012年第5問 5対比

判例によれば，AがBに代理権を与えないまま「A」という名称の使用を許し，BがAの取引であるように見える外形を作り出して取引をした場合，この取引の効果がAに帰属することはない。

観点 5

110条の表見代理に本人の過失は要らず、本人が無過失でも基本代理権を与えていれば責任を免れない

110条が本人の側に求めるのは、基本代理権を与えたことだけである。相手方が権限ありと信じたことについて本人に落ち度があったかどうかは要件ではなく、最判昭34.2.5は、本人が無過失であっても同条の責任を免れないとした。本人は自分で代理人を選び権限を与えたのだから、その者が権限を越える危険は本人が負うべきだという考え方である。本判決が基本代理権の有無を厳しく見たのは、これが本人に責任を負わせる唯一の足がかりだからであり、両者は表裏の関係にある。なお、本人側の事情が無関係になるわけではなく、相手方の「正当な理由」（善意無過失）を判断する際の一事情としては考慮される。

よくある誤り