保育園の保母の過失と被害者側の過失
保育園の保母の過失と被害者側の過失（最判昭42.6.27）は、保母の引率中に幼児が事故に遭ったとき、保母の不注意を「被害者側の過失」として賠償額を減らせるかが問題になった判例です。最高裁は、被害者側の過失とは父母など被害者と身分上・生活関係上一体をなすとみられる者の過失をいい、園に雇われて引率していただけの保母の過失はこれに当たらないとして、減額を認めませんでした。民法722条2項の過失相殺（被害者の落ち度に応じた賠償額の減額）で、誰の過失まで考慮できるかを示した判例です。
事案
過失相殺と被害者側の過失という考え方
民法722条2項は、不法行為の被害者に過失があったときは、裁判所がこれを考慮して賠償額を定めることができると規定する。条文上は「被害者に過失があったとき」とあるが、判例は早くから、被害者本人の過失に限らず、被害者の側に属する者の過失もここに含めて考慮できるとしてきた（最判昭34.11.26）。もっとも、被害者本人が幼い子どもである場合、誰の過失までを被害者の側の過失として扱えるのかは明らかでなかった。親が付き添っていれば親の不注意を考慮しうるとしても、親以外の第三者が子どもを預かっていた場面でも同じ扱いになるのかが、本件で問われた。
保育園の引率中に起きた事故
被害を受けたのは、D保育園に通う幼児Fである。この保育園と、Fの両親を含む園児の保護者との間では、登園と帰宅の際の一定の区間について、保育園の側が園児を監護する責任を受け持つという取決めがされていた。事故の当日、保育園の保母Eは、保育園の被用者としてFを含む園児を引率していたところ、Fについての監護に過失があり、それが事故が起きた一因となった。Eは、Fの両親から直接に委託を受けてその被用者としてFを見ていたのではなく、あくまで保育園に雇われた職員として園児の集団を引き連れていたにすぎない。
両親の請求と原審・上告
Fの両親は、加害者側を相手に慰謝料の支払を求めて訴えた。加害者側は、保母Eの過失も事故の原因になっているのだから、これを被害者側の過失として賠償額を減らすべきだと主張した。原審の東京高判昭40.6.17は、Eの過失は722条2項の被害者の過失には当たらないとして、この減額を認めなかった。加害者側が上告し、両親から監護を任された者の被用者の過失も被害者側の過失に含めるべきだと争ったのが本件である。最高裁第三小法廷は、幼児が被害者である場合に誰の過失までを被害者の側に数えられるのかを判断することになった。
要点
- 被害者側の過失とは、被害者と身分上ないし生活関係上一体をなすとみられる関係にある者の過失をいう
- 保育園の被用者として幼児を引率していた保母の過失は、園の責任を定めた取決めがあっても被害者側の過失に当たらない
- 夫婦や内縁の夫婦は一体をなす関係にあり、同乗させた配偶者の過失は被害者側の過失として考慮できる
- 被害者本人の過失を考慮するには事理弁識能力があれば足り、それもない幼児では被害者側の過失の法理で親の過失を考慮する
判旨
判旨は、722条2項の被害者の過失には被害者側の過失も含まれるとしつつ、被害者本人が幼児の場合のそれは、父母やその被用者である家事使用人のように「被害者と身分上ないしは生活関係上一体をなすとみられるような関係にある者の過失」をいうとした。両親から監護を委託された者の被用者のように一体をなすとみられない者の過失は含まれない。過失相殺は損害を公平に分担させる制度であり、一体でない者の過失を考慮すれば「第三者の過失によつて生じた損害を被害者の負担に帰せしめ」ることになり、公平に反するからである。本件の保母は保育園の被用者として引率していたにすぎず、園の責任を定めた取決めがあっても結論は変わらないとして、上告を棄却した。
観点 1
被害者側の過失とは、被害者と身分上ないし生活関係上一体をなすとみられる関係にある者の過失をいう
722条2項の過失は被害者本人のものに限られず、被害者側の過失も考慮できる。ただし、その範囲は無限定ではなく、被害者と身分上ないし生活関係上一体をなすとみられる関係にある者に限られる。本判決が例に挙げたのは、監督者である父母と、その父母に雇われた家事使用人である。範囲を絞る理由は過失相殺の趣旨にある。過失相殺は損害を加害者と被害者の間で公平に分ける制度だから、被害者と一体といえない第三者の過失まで差し引くと、本来は加害者とその第三者が負うべき損害を被害者に押し付け、加害者を不当に楽にしてしまう。被害者は減らされた部分をその第三者から別途回収しなければならず、公平に反する。条文は2017年の債権法改正後も変わっておらず、本判決の規範は現在も妥当する。
よくある誤り
- 被害者本人に過失がない以上、父又は母に過失があっても賠償額は減額されない（×。父母は被害者と一体をなす者であり、その過失は被害者側の過失として考慮できる）
- 被害者側の過失には、被害者の監護に関わったすべての者の過失が含まれる（×。身分上・生活関係上一体をなすとみられる者に限られる）
- 被害者側の過失として考慮できるのは被害者の親族に限られ、親族でない家事使用人の過失は考慮できない（×。父母の被用者である家事使用人は一体をなす者の例として挙げられている）
短答での問われ方
肢の文言が判旨をほぼなぞる形で出る。司法2008問29ウ（○）は判旨の定義と保育園の被用者を除く結論をそのまま問い、司法2012問29肢4（×）は幼児に過失がなければ父母の過失があっても減額されないとする誤りを問うた。予備2014問12肢4・司法2014問29肢4（○）は、幼児に事理弁識能力がなくても親の監督上の過失で減額できるとする。
論文での書き方
論文では、被害者本人の過失を考慮できない場面（幼児で事理弁識能力がない等）で、なお近親者の過失を差し引けないかという形で論じる。規範は、過失相殺の趣旨が損害の公平な分担にあることから出発し、被害者と身分上・生活関係上一体をなすとみられる関係にある者の過失は被害者側の過失として考慮できる、とまとめる。一体関係にある者に負担させても、被害者の側で内部的に清算されるから不公平にならないうえ、加害者が全額を払ってから一体関係にある者に求償するという回り道を省けることも理由に添えるとよい。
論証カードランク A
被害者側の過失と被害者の素因（722条2項）
過失相殺（民法722条2項）は損害の公平な分担を図る制度であるから、その「過失」は被害者本人のものに限られない。すなわち、被害者と身分上ないし生活関係上一体をなすとみられる関係にある者の過失は、被害者側の過失として斟酌す
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司法試験 2008年 第29問 ウ直接
被害者が幼児である場合における被害者側の過失とは，被害者と身分上ないしは生活関係上一体をなすとみられるような関係にある者の過失をいうのであり，両親より幼児の監護を委託された保育園の被用者の過失は含まれない。
司法試験 2012年 第29問 4直接
交通事故の被害者である幼児に過失がなかったときは，その父又は母に過失があったとしても，それを理由として賠償額が減額されることはない。
予備試験 2014年 第12問 4応用
Aの不法行為により未成年者Bが重傷を負った場合において，Bが事理弁識能力を有していなかったときであっても，その損害の発生についてBの親に監督上の過失が認められるときには，Aは，過失相殺による損害額の減額を主張することができる。
司法試験 2014年 第29問 4応用
Aの不法行為により未成年者Bが重傷を負った場合において，Bが事理弁識能力を有していなかったときであっても，その損害の発生についてBの親に監督上の過失が認められるときには，Aは，過失相殺による損害額の減額を主張することができる。
観点 2
保育園の被用者として幼児を引率していた保母の過失は、園の責任を定めた取決めがあっても被害者側の過失に当たらない
本判決は規範を立てたうえで、保母Eの過失を被害者側の過失から外した。決め手は、Eが両親から直接に委託を受けて両親の被用者として監護していたのではなく、保育園の被用者として園児の集団を引率していたにすぎない点である。保育園と保護者の間に、送り迎えの一定区間は園が監護責任を負うという取決めがあったことも、この評価を変えなかった。監護を任された関係があるだけでは、被害者と生活関係上一体とはいえないということである。対比すると、同じく子どもの世話をする者でも、父母が自ら雇った家事使用人は一体をなす者の例として挙げられている。誰に雇われ、誰の生活圏の中で監護していたのかを見るのがポイントである。現在の呼び名では保母は保育士にあたり、幼稚園の教諭なども同じ考え方で処理される。
よくある誤り
- 両親から幼児の監護を委託された保育園の被用者の過失が事故に寄与していれば、裁判所はこれを考慮して賠償額を減額できる（×）
- 保育園と保護者の間で園が監護責任を負う取決めがある以上、保母の過失は被害者側の過失として考慮される（×。取決めがあっても一体関係は認められない）
- 保母の過失が被害者側の過失に当たらないのは、保母に過失がなかったからである（×。保母の過失は事故の一因と認定されたうえで、被害者側に数えなかった）
短答での問われ方
司法2024問31オ（○）が、保育園の被用者の過失が寄与していても減額できないという結論を事例の形で問うた。司法2008問29ウ（○）も後半で同じ結論を問う。いずれも「監護を委託された」という言葉につられて減額できると誤らないことが大事である。
論文での書き方
あてはめでは、監護者が誰に雇われていたか（父母か、園などの第三者か）、父母から直接に委託を受けていたか、被害者と生計や生活を共にしているかを拾い、一体関係の有無を認定する。保育士・教諭・ベビーシッター的な立場の者が出てきたら、本判決を引いて否定に傾けつつ、父母の被用者として家庭内で世話をしていた事情があれば肯定の余地がある、と書き分ける。被害者側の過失に当たらない者の過失は、その者（とその使用者）と加害者の共同不法行為の問題として処理されることにも触れられるとよい。
論証カードランク A
被害者側の過失と被害者の素因（722条2項）
過失相殺（民法722条2項）は損害の公平な分担を図る制度であるから、その「過失」は被害者本人のものに限られない。すなわち、被害者と身分上ないし生活関係上一体をなすとみられる関係にある者の過失は、被害者側の過失として斟酌す
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司法試験 2024年 第31問 オ直接
自動車の運転者の過失による事故の被害者が幼児である場合において、両親より幼児の監護を委託された保育園の被用者の過失が事故の発生に寄与しているとしても、裁判所は、その者の過失を考慮して過失相殺による賠償額の減額をすることができない。
観点 3
夫婦や内縁の夫婦は一体をなす関係にあり、同乗させた配偶者の過失は被害者側の過失として考慮できる
本判決の規範は幼児の事案以外にも広がる。夫が妻を同乗させて運転中に第三者の車と衝突し、双方の過失が競合した場合、妻が第三者に賠償を求めても、特段の事情のない限り夫の過失を被害者側の過失として考慮できる（最判昭51.3.25）。夫婦は身分上・生活関係上一体をなす関係にあるからである。さらに、法律上の婚姻をしていない内縁の夫婦も、婚姻の届出はないが実質的には夫婦と同様の生活を営んでいるので、内縁の夫の過失を考慮できる（最判平19.4.24）。こう考えると、第三者が全額を払ったうえで夫に求償するという二度手間を省き、一回で清算できるという実際上の利点もある。結局、判断の物差しは本判決の「一体をなすとみられる関係」であり、法律上の親族関係の有無だけで決まるわけではない。
よくある誤り
- 内縁の夫の過失は、法律上の配偶者でないから被害者側の過失として考慮できない（×。内縁の夫婦も一体をなす関係にある）
- 夫が運転する車に同乗した妻が第三者に賠償を求める場合、夫の過失を考慮することは一切できない（×。特段の事情のない限り考慮できる）
短答での問われ方
予備2019問12イ・司法2019問29イ（×）が内縁の夫の過失を考慮できないとする誤りを問い、司法2008問29ア（○）が夫婦の同乗事故で夫の過失を考慮できることを問うた。本判決の規範を知っていれば、夫婦・内縁のどちらでも結論が出せる。
論文での書き方
交通事故の同乗者が被害者の事例では、運転者との関係を「身分上・生活関係上一体」の規範にあてはめる。夫婦・内縁であれば肯定する。それ以外の同乗者については、運転者と生計や日常の生活を共にしているかを事実から拾い、一体といえるかを判断する。肯定する理由づけとして、損害の公平な分担に加え、求償の循環を避けて一回的に解決できる合理性を挙げる。婚姻関係がすでに破綻にひんしているなど特段の事情があれば、夫の過失を考慮できないことも添える。
論証カードランク A
被害者側の過失と被害者の素因（722条2項）
過失相殺（民法722条2項）は損害の公平な分担を図る制度であるから、その「過失」は被害者本人のものに限られない。すなわち、被害者と身分上ないし生活関係上一体をなすとみられる関係にある者の過失は、被害者側の過失として斟酌す
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予備試験 2019年 第12問 イ応用
内縁の夫が運転する自動車に同乗していた者が，内縁の夫と第三者の双方の過失による交通事故で負傷し，第三者に対し損害賠償を請求する場合において，裁判所は，損害賠償の額を定めるに当たり，内縁の夫の過失を被害者側の過失として考慮することはできない。
司法試験 2019年 第29問 イ応用
内縁の夫が運転する自動車に同乗していた者が，内縁の夫と第三者の双方の過失による交通事故で負傷し，第三者に対し損害賠償を請求する場合において，裁判所は，損害賠償の額を定めるに当たり，内縁の夫の過失を被害者側の過失として考慮することはできない。
司法試験 2008年 第29問 ア応用
夫が妻を同乗させて運転する自動車と第三者が運転する自動車とが，第三者と夫の双方の過失が競合して衝突したため，負傷した妻が第三者に対し損害賠償を請求した場合には，特段の事情のない限り，第三者の賠償額を定めるにつき夫の過失を被害者側の過失として斟酌することができる。
観点 4
被害者本人の過失を考慮するには事理弁識能力があれば足り、それもない幼児では被害者側の過失の法理で親の過失を考慮する
本判決と組にして覚えるのが最大判昭39.6.24である。未成年の被害者本人の過失を差し引くには、事理を弁識するに足りる知能があれば足り、加害者として責任を負う場合のような責任能力（712条）までは要らない。過失相殺は加害者に責任を負わせる場面ではなく、賠償額を公平の見地から調整する場面だからである。おおむね5〜6歳ころから肯定される例が多い。これより幼く事理弁識能力すらない幼児については、本人の不注意は考慮できない。そこで本判決の被害者側の過失の法理が働き、父母の監督上の過失を差し引くことになる。逆に言えば、預け先の保母の過失は被害者側に数えられないので、親が監督していない時間帯の事故では減額の余地が狭くなる。
よくある誤り
- 未成年の被害者の過失を考慮するには、自己の行為の責任を弁識するに足りる知能（責任能力）が必要である（×。事理弁識能力で足りる）
- 被害者である幼児に事理弁識能力がない以上、親に監督上の過失があっても過失相殺はできない（×。被害者側の過失として親の過失を考慮できる）
短答での問われ方
予備2023問13オ・司法2023問30オ（○）が事理弁識能力で足りるという結論を、予備2019問12ア・司法2019問29ア（×）と司法2008問29イ（×）が責任能力を要するとする誤りを問うた。直接の根拠は最大判昭39.6.24だが、同じ問の中で本判決と並んで出ることが多いので、二つの判例を一続きで押さえておく。
論文での書き方
幼児が被害者の事例では、まず被害者本人に事理弁識能力があるかを、年齢・就学の有無・交通の危険についての教育の程度から認定する。能力が認められれば本人の過失を考慮し、認められなければ本判決の規範に進んで、父母など一体関係にある者の過失を考慮できるかを検討する、という二段階で書く。素因減額（722条2項の類推適用）は別の論点であり、混同しないよう項目を分ける。
論証カードランク B
過失相殺における被害者の事理弁識能力（722条2項）
幼児が被害者である場合に、その不注意を斟酌して過失相殺（民法722条2項）を行うために、被害者にどの程度の能力が必要かが問題となる。この点、722条2項の「過失」を709条の過失と同義に解し、過失相殺には被害者に責任能力
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予備試験 2023年 第13問 オ対比
損害賠償の額を定めるに当たり、被害を受けた未成年者の過失を考慮するためには、その未成年者に事理を弁識するに足りる知能が備わっていれば足りる。
司法試験 2023年 第30問 オ対比
損害賠償の額を定めるに当たり、被害を受けた未成年者の過失を考慮するためには、その未成年者に事理を弁識するに足りる知能が備わっていれば足りる。
予備試験 2019年 第12問 ア対比
被害者の過失を考慮するためには，被害者に自己の行為の責任を弁識するに足りる知能が備わっていることを要する。
司法試験 2019年 第29問 ア対比
被害者の過失を考慮するためには，被害者に自己の行為の責任を弁識するに足りる知能が備わっていることを要する。
司法試験 2008年 第29問 イ対比
被害者が未成年である場合，その過失を斟酌するには，被害者たる未成年者に行為の責任を弁識する能力が必要である。
関連する判例
- 最判昭34.11.26同旨722条の過失には被害者本人のほか被害者側の過失も含まれるとした先例で、本判決はその範囲を一体関係にある者に絞った。
- 過失相殺と被害者の事理弁識能力最大判昭39.6.24対比被害者本人の過失を考慮する要件を事理弁識能力で足りるとした判例で、本人の能力の問題と本人以外の過失の問題を対で押さえる。
- 被害者側の過失（夫の過失）最判昭51.3.25同旨夫が同乗させた妻の事故で、夫の過失を被害者側の過失として考慮できるとし、本判決の一体関係の規範を夫婦に及ぼした。
- 内縁の夫の過失と被害者側の過失最判平19.4.24同旨内縁の夫の過失も被害者側の過失として考慮できるとし、一体関係が法律婚に限られないことを示した。
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