判例集／民法／不法原因給付と所有権に基づく返還請求

不法原因給付と所有権に基づく返還請求

重要度 A 民法不法原因給付最大判昭45.10.21　最高裁判所大法廷更新 2026/11/12 読了約11分

不法原因給付と所有権に基づく返還請求（最大判昭45.10.21）は、不倫関係を続けるために未登記の建物を贈与して引き渡した男性が、所有権を理由に建物の明渡しを求められるかが問題になった判例です。最高裁は、未登記建物では引渡しで708条の「給付」が終わり、同条は反社会的な行為をした者に後始末を求めることを許さない趣旨だから、所有権に基づく返還請求もできず、その反射として所有権は受け取った女性に帰属するとしました。708条の「給付」の意味と効果を考える基本の判例です。

事案

法の仕組み：無効な給付の巻き戻しと708条

公序良俗に反する契約は無効であり（民法90条）、無効な契約に基づいて渡した物は、本来なら返還を求めることができる（現行法では121条の2の原状回復、改正前は703条以下の不当利得）。ところが708条本文は、不法な原因のために給付をした者は返還を請求できないと定める。裁判所は、自ら反社会的な取引に手を染めた者が、その後始末を求めて法の力を借りることを認めない。ただし不法な原因が受け取った側にだけあるときは、返還請求が許される（同条ただし書）。本件では、この条文が不当利得の請求だけでなく、所有権を根拠にした請求まで封じるのかが問題になった。

何が起きたか：不倫関係のための未登記建物の贈与

妻子のある男性Xは、自分が新築した建物を、関係を持っていた女性Yに贈与し、まだ登記がされていない状態のまま引き渡した（判決文では昭和29年8月）。贈与の目的は、Yとの不倫の関係を続けるために、Yに住まいを与え、Yが望む理髪業を営ませることにあり、Yもその意図を分かったうえで受け取っていた。その後二人の関係は悪化した。するとXは、Yを相手に建物の所有権が自分にあると主張して明渡しを求める訴えを起こし、訴訟を有利に進めるため、昭和31年11月に自分の名義で所有権保存登記を備えた。

訴えと下級審：本訴と反訴の両すくみ

Yは反訴を起こし、贈与で所有権を得たとしてXに所有権移転登記手続を求めた。第一審と原審（東京高判昭40.12.24）は、Xの明渡請求もYの反訴も退けた。原審は、贈与は公序良俗に反して無効であり、建物の引渡しは不法原因給付に当たるとしたうえで、Yの反訴は有効な贈与を前提にしているから成り立たないとした。Yが上告し、大法廷は、原判決のうちYの控訴を退けた部分を破棄し、Yの反訴を認めて、XにYへの所有権移転登記手続を命じた（破棄自判）。裁判官全員一致の判断である。

要点

未登記建物は引渡しだけで708条の「給付」が完了するが、既登記建物は移転登記まで要る
不法原因給付をした者は、所有権に基づいて返還を求めることもできない
返還を求められない反射的効果として、所有権は受贈者に帰属する
708条の「不法」は強行法規違反では足りず、給付者の不法がごく小さいときはただし書で返還を請求できる
給付の後に当事者が返還を合意すれば、給付者はその合意に基づいて返還を請求できる

判旨

大法廷は、未登記建物の贈与では引渡しによって贈与者の債務の履行が終わるので、引渡しが708条の「給付」に当たるとした。また贈与が無効である以上、所有権は贈与によってはYに移らないとした。そのうえで、708条は自ら反社会的な行為をした者に「その行為の結果の復旧を訴求することを許さない趣旨」であるから、給付者は不当利得としてだけでなく、所有権が自分にあることを理由とする返還請求もできないと判示した。返還を求められなくなった「反射的効果として」所有権はYに帰属し、X名義の保存登記は実体に合わない無効な登記であるから、Yは所有権に基づき抹消に代えて移転登記を求めることができる。

観点 1

未登記建物は引渡しだけで708条の「給付」が完了するが、既登記建物は移転登記まで要る

708条の「給付」は、受け取った側に終局的な利益を与え、給付者が自分の意思だけではもはや取り戻せない段階に達したものをいう。本判決は、未登記建物の贈与では引渡しをもって贈与者の債務の履行が終わるとして、引渡しを「給付」と認めた。これに対し既登記建物では、引渡しだけでは足りず、所有権移転登記がされて初めて「給付」になる（最判昭46.10.28）。登記が残っていれば給付者はまだ権利を手元に残しているからである。動産は引渡しで足りる。また、不法な債務を担保する抵当権の設定登記は終局的な利益の移転ではなく、設定者は抹消を求めることができる（最判昭40.12.17）。

よくある誤り

登記された建物を不倫関係の維持のために贈与し引き渡せば、移転登記が未了でも贈与者は明渡しを請求できない（×。既登記建物は移転登記まで要る）
未登記建物を不法な目的で贈与して引き渡しても、登記がされていない以上708条の給付はなく、贈与者は返還を請求できる（×。未登記建物は引渡しで給付が完了する）
既登記の土地を不法な目的で贈与し引き渡したが登記名義が贈与者に残る場合、贈与者は土地の引渡しを請求できない（×。登記まで移らなければ給付がない）
公序良俗に反する貸金債権を担保する抵当権の設定登記は不法原因給付であり、設定者は抹消を求められない（×）

短答での問われ方

未登記か既登記かで結論を分ける出題が繰り返されている。司法2023年第29問ウ（未登記建物・引渡し済み→不当利得返還請求不可、○）が本判決の直接の場面。既登記建物の引渡しのみの場面は司法2019年第27問イ（明渡請求できないとする肢、×）と司法2007年第28問4（受贈者は明渡しを拒めない、○）。既登記の土地で大麻栽培のための贈与をした司法2011年第29問3（引渡請求が認められる、○）も同じ基準で解く。抵当権設定登記の抹消を問う司法2007年第15問ウ（○）は「給付」の意義の応用である。

論文での書き方

「給付」を、相手方に終局的な利益を与え給付者の側で回復できない状態に至ることと定義し、708条の趣旨（法は不法な行為の後始末に助力しない）から理由づける。あてはめでは、目的物が動産か不動産か、不動産なら登記の有無を確認し、未登記なら引渡し、既登記なら移転登記の有無を事実から拾う。給付が未完成なら708条は働かず、給付者は返還を求められる。

論証カードランク A

不法原因給付（708条）の「給付」と返還合意・物権的請求権

不法な原因のために給付をした者は、その給付したものの返還を請求することができない（民法708条本文）。同条は、自ら反社会的な行為をした者が法の助力を求めることを許さないというクリーン・ハンズの原則に基づく。まず「不法な原

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この観点で解ける過去問（5肢）

司法試験 2023年第29問ウ直接

未登記の建物が不倫関係の維持を目的として贈与され、その建物の引渡しがされたときは、贈与者は、受贈者に対し、不当利得に基づいてその建物の返還を請求することができない。

司法試験 2019年第27問イ対比

登記された建物が不倫関係の維持を目的として贈与され，受贈者に引き渡されたが，所有権移転登記手続はされていない場合，贈与者は，受贈者に対し，建物の明渡請求をすることができない。

司法試験 2007年第28問 4対比

登記された建物の所有者がその建物を不法な原因によって贈与し，引き渡した場合であっても，当該贈与契約に基づく所有権移転登記を経由していないときは，受贈者は贈与者からの当該建物の明渡請求を拒むことができない。

司法試験 2011年第29問 3応用

大麻の密売人Aは，Bに対し，Aが売るための大麻をAの所有する土地でBに栽培させるために，その土地を書面によってBに贈与し，Bに引き渡したが，登記名義はAのままであった。その後，Aが大麻を売るのをやめ，Bに対して当該土地の引渡請求をした場合には，Aの請求は認められる。

司法試験 2007年第15問ウ応用

金銭消費貸借契約に基づく貸金債権について抵当権の設定登記がなされたが，その金銭消費貸借契約が公序良俗に違反するとともに，貸金の交付が不法原因給付に当たる場合，抵当権設定者は，抵当権者に対して，抵当権設定登記の抹消を求めることができる。

観点 2

不法原因給付をした者は、所有権に基づいて返還を求めることもできない

贈与が公序良俗違反で無効なら、所有権は本来なお贈与者に残っているはずであり、所有権に基づく返還請求（物権的請求権）は708条の文言上は封じられていないようにも見える。しかし本判決は、708条は不法な行為をした者がその結果を元に戻すよう裁判所に求めること自体を許さない規定だとして、不当利得の請求が否定される場面では、所有権を理由とする返還請求も認められないとした。請求の法律構成を変えれば取り戻せるとすると、同条が骨抜きになるからである。動産でも不動産でも同じで、移転登記を終えた土地につき所有権に基づき抹消登記を求めることもできない。

よくある誤り

不当利得に基づく返還請求ができなくても、贈与者は所有権に基づいて動産の返還を請求できる（×）
不法な原因で土地を譲渡し移転登記をした者は、土地の所有権に基づいて移転登記の抹消を請求できる（×）
708条は不当利得返還請求権だけを制限する規定であり、物権的請求権には及ばない（×）

短答での問われ方

司法2023年第29問オ（動産・所有権に基づく返還請求もできない、○）、司法2019年第27問ウ（同旨、○）、司法2014年第28問オ（移転登記済みの土地で所有権に基づく抹消請求ができるとする肢、×）。いずれも「不当利得はだめでも所有権ならよい」という誘いに乗らないことが問われる。前提として、その給付が「給付」として完成しているか（未登記・既登記の区別）を先に確認する。

論文での書き方

物権的請求権と不当利得返還請求権の競合を前提にしたうえで、708条の趣旨（不法な給付者の巻き戻しに法は助力しない）は請求の構成を問わず及ぶ、と書いて所有権に基づく返還請求も否定する。不法行為に基づく損害賠償請求で同じ結果を得ようとする構成にも同条の趣旨が及ぶ、と並べて書くと射程が示せる。

論証カードランク A

不法原因給付（708条）の「給付」と返還合意・物権的請求権

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この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2023年第29問オ直接

Aがその所有する動産をBに贈与し、その引渡しをしたことが不法原因給付に該当し、不当利得に基づく動産の返還請求をすることができないときは、Aは、Bに対し、所有権に基づく動産の返還請求をすることもできない。

司法試験 2019年第27問ウ直接

贈与に基づく動産の引渡しが不法原因給付に該当し，不当利得に基づく動産の返還請求をすることができない場合，贈与者は，受贈者に対し，所有権に基づく動産の返還請求をすることができない。

司法試験 2014年第28問オ直接

AがBに不法な原因のために土地を譲渡し，所有権移転登記をした場合，Aは，Bに対し，不当利得に基づきその返還を請求することができないときであっても，土地の所有権に基づき，所有権移転登記の抹消を請求することができる。

観点 3

返還を求められない反射的効果として、所有権は受贈者に帰属する

本判決は、贈与が無効である以上、贈与そのものでは所有権は受贈者に移らないとし、物権行為を債権行為から切り離して有効とみる考え方を退けた。そのうえで、給付者が返還を求められなくなった「反射的効果」として、所有権は受贈者に帰属すると判断した。所有権が給付者に残ったままだと、所有と占有が永久に分かれ法律関係が不明確になるからである。その結果、給付者が後から備えた自己名義の保存登記は実体に合わない無効な登記となり、受贈者は所有権に基づいてその抹消を、またこれに代えて自分への移転登記を求めることができる。刑法では、この反射的帰属の考え方を前提にすると、不法原因給付の目的物は受給者にとって「他人の物」でなくなり、横領罪の成立を否定する方向に働く。

よくある誤り

不法原因給付で贈与者が返還を請求できなくなっても、所有権は贈与者にとどまる（×）
贈与が公序良俗違反で無効でも、物権行為は無因であるから所有権は贈与によって受贈者に移転する（×。判例は無因性を否定し、反射的効果で帰属を認めた）
所有権が受贈者に帰属しても、贈与が無効である以上、受贈者は贈与者に移転登記手続を求めることはできない（×。本判決は反訴を認容した）

短答での問われ方

民法の短答では「所有権に基づく返還もできない」と一体で問われることが多い。刑法では、不法原因給付物の横領をめぐる見解問題で、反射的効果として所有権が受給者に帰属するという立場を前提に「他人の物」を欠くと批判する肢が出ている（司法2017年第16問オ、○）。同問ウ（受託者が708条を盾に返還を拒む行為まで横領になりかねないという批判、○）も同じ文脈で解く。贈賄のために宝石を預けた事例で横領罪の成否を問う司法2007年第13問は、終局的な給付か単なる寄託かを分ける問題である。

論文での書き方

民法の答案では、所有権の帰属まで論じると、受贈者からの登記請求や第三者への処分の場面に議論をつなげられる。刑法の答案では、不法原因「給付」（終局的な移転）なら反射的帰属により「他人の物」性が否定される一方、不法な目的で預けただけの「寄託」は708条の給付に当たらず委託者に所有権が残る、と区別してあてはめる。

論証カードランク A

不法原因給付と財産犯（詐欺罪・横領罪の成否）

民法708条により給付者に返還請求権が認められない場合に、詐欺罪（刑法246条）や横領罪（刑法252条）が成立するか。第一に、被欺罔者を欺いて不法な目的の給付をさせた場合、給付の目的が不法であってもその財物・利益自体には

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この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2017年第16問オ直接

この【見解】に対しては，不法原因給付の目的物の所有権は，給付者において給付した物の返還を請求できないことの反射的効果として，受給者に帰属するに至ったと解すべきであるとする立場を前提とすると，横領罪にいう「他人の物」を領得したわけではないのに受託者に横領罪の成立を認めることになり，妥当でないとの批判ができる。

司法試験 2017年第16問ウ応用

この【見解】に対しては，受託者が民法第708条に基づいて委託者からの返還請求を拒む行為にも横領罪が成立することになりかねず，妥当でないとの批判ができる。

観点 4

708条の「不法」は強行法規違反では足りず、給付者の不法がごく小さいときはただし書で返還を請求できる

本判決は、不倫関係を続けるための贈与を公序良俗違反とし、その履行を不法原因給付と認めたが、「不法」の意味を一般的に述べてはいない。他の判例によれば、同条の「不法」は狭く、強行法規に違反するだけでは当たらず、社会の倫理に照らして強く非難される程度の反社会性を要する（最判昭35.9.16ほか）。したがって強行法規違反で無効な契約の給付は、返還を求められることがある。また、不法な原因が受益者だけにあるときは返還を求められ（708条ただし書）、双方に不法があっても、受益者の不法に比べて給付者の不法がごく小さいときは、ただし書により返還が認められる（最判昭29.8.31）。

よくある誤り

強行法規に違反してされた給付は、当然に不法原因給付となる（×）
給付者に不法な原因がある以上、受益者の不法のほうが大きくても返還請求が認められることはない（×。給付者の不法がごく小さければただし書で認められる）
不法な原因が受益者についてのみ存した場合でも、給付者は返還を請求できない（×。708条ただし書）

短答での問われ方

「不法」の意義は司法2019年第27問ア（強行法規違反でも不法原因給付に当たらないことがある、○）、司法2010年第28問5（強行法規違反の給付は返還請求できない、×）、司法2007年第28問2（強行法規違反の給付は不法原因給付である、×）と、言い回しを変えて3回出ている。ただし書は、条文そのままの司法2023年第29問エ（受益者のみに不法があっても返還請求できない、×）と、不法性の比較を問う司法2007年第28問3（受益者の不法が大きくても返還が認められることはない、×）で問われた。本判決が直接扱った論点ではないが、同じ問の中で並べて出る。

論文での書き方

708条本文を適用する前に、給付の原因が強行法規違反にとどまるのか、強い反社会性を帯びるのかを事実から認定する。本件のような不倫関係の維持を目的とする贈与は後者に当たる。次に双方の不法の大きさを比べ、給付者の不法が受益者に比べてごく小さいならただし書で返還を認める。ただし書を使うときは、双方の不法の内容と程度を具体的な事実で比べて示す。

論証カードランク A

不法原因給付（708条）の「給付」と返還合意・物権的請求権

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この観点で解ける過去問（5肢）

司法試験 2019年第27問ア応用

強行法規に違反してされた給付であっても，不法原因給付に該当しないことがある。

司法試験 2010年第28問 5応用

判例によれば，強行法規に違反する給付は，不法な原因のために給付をしたものとして，返還を請求することができない。

司法試験 2007年第28問 2応用

強行法規に違反してされた給付は，不法原因給付である。

司法試験 2007年第28問 3応用

給付者に不法な原因がある場合には，受益者により大きい不法な原因があるときでも，給付者から受益者に対する給付物返還請求が認められることはない。

司法試験 2023年第29問エ応用

不法な原因のために給付をした者は、不法な原因が受益者についてのみ存した場合であっても、給付したものの返還を請求することができない。

観点 5

給付の後に当事者が返還を合意すれば、給付者はその合意に基づいて返還を請求できる

708条が封じるのは、給付者が裁判所の力を借りて一方的に取り戻すことである。受け取った側が自分の意思で返すことまで禁じる規定ではない。そこで判例は、給付がされた後に、当事者が原因となった契約を合意で解除して給付物を返すと約束した場合、その特約は同条の禁じるところではなく有効であり、給付者は特約に基づいて返還を求められるとした（最判昭28.1.22）。本判決が否定したのは不当利得や所有権を根拠にした返還請求であり、給付後の合意を根拠にする請求はその射程の外にある。目的物が動産でも土地でも、また贈与が書面によるものでも結論は変わらない。

よくある誤り

不法原因給付の後に、原因となった契約を合意解除して給付を返還する特約をしても、給付者は返還を請求できない（×）
不法な原因で贈与し引き渡した土地を、贈与契約を解除して返還するという合意は無効である（×）
不法原因給付をした者は所有権に基づく返還請求もできないのだから、返還の合意があっても取り戻せない（×。合意に基づく請求は別である）

短答での問われ方

司法2019年第27問エ（給付後に合意解除して返還する特約をしても返還請求できない、×）、司法2011年第29問4（土地の贈与を解除して返還する合意は無効、×）、司法2007年第28問5（返還の合意があっても返還を求められない、×）、司法2025年第29問オ（合意に基づき返還を請求できる、○）と4回出ている。「できない」「無効」とする肢が誤りで、「合意に基づき請求できる」とする肢が正しい。本判決の「所有権に基づいても返還を求められない」と混同させる出題である。

論文での書き方

708条本文で不当利得と所有権に基づく請求が封じられることを示したうえで、給付後に返還の合意があるかを事実から拾う。合意があれば、同条は受益者が任意に返すことまで禁じていないとして、合意に基づく請求を認める。合意が給付の後にされたものであることを事実で確認して書く。

論証カードランク A

不法原因給付（708条）の「給付」と返還合意・物権的請求権

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この観点で解ける過去問（4肢）

司法試験 2019年第27問エ応用

不法原因給付の給付者と受領者との間において，その給付後に，その原因となった契約を合意の上解除してその給付を返還する特約をしたとしても，給付者は，その返還を請求することができない。

司法試験 2011年第29問 4応用

不法な原因のために，書面によって土地を贈与し，これを受贈者に引き渡した場合において，当事者間で当該贈与契約を解除して当該土地を贈与者に返還する旨の合意をしたときは，この合意は，無効である。

司法試験 2007年第28問 5応用