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弁済による代位

重要度 A 民法弁済による代位最判昭59.5.29　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約7分

弁済による代位（最判昭59.5.29）は、保証人に代わって返済した信用保証協会が、債権者の根抵当権を特約どおりの額と割合で行使できるかが問題になった判例です。最高裁は、代位で行使するのは元の債権（原債権）であり、その上限を求償権（立て替えた分を返せという権利）が決めるとして、約定利率の損害金を付ける特約も、代位の割合を変える特約も後順位の抵当権者に主張できるとしました。弁済による代位の仕組みを示した判例として、原債権と求償権の関係や代位割合の規定の性質を問う場面で基準になります。

事案

法の仕組み

保証人が弁済すると債務者に対する求償権を取得し、委託を受けた保証人の求償の範囲は弁済額と弁済日以後の法定利息等とされる（459条2項・442条2項）。さらに民法は、弁済者が、求償できる範囲内で、債権者の持っていた債権とその担保権を行使できるとする（現行501条1項・2項）。保証人と物上保証人がいる場合は、まず全員の頭数で割って保証人の負担分を出し、残りを物上保証人が担保物の価格に応じて分け合う（現行501条3項4号、当時は同条ただし書5号）。

何が起きたか

A社はB信用金庫と取引約定を結び、代表取締役Cは自分の建物に極度額600万円の根抵当権を設定するとともに、A社の債務を連帯保証した。A社は昭和49年、Bから480万円を年11％の利息、年18.25％の遅延損害金の約定で借りた。X信用保証協会はA社の委託でこれを保証し、A社との間で代位弁済額に年18.25％の遅延損害金を付ける求償特約を、Cとの間でXが根抵当権の全部につき代位できるとする代位割合特約を結んだ。A社の不払で、Xは元本のうち454万円を代位弁済し、根抵当権全部の移転の付記登記を受けた。

訴えと下級審

建物の競売で、裁判所はXへの交付額を代位弁済額の半分の227万円と商事法定利率年6分の損害金に限る計算書を作った。Xは元本454万円と年18.25％の損害金約83万円の全部の優先を主張し、後順位根抵当権者のYらを被告として配当異議の訴えを起こした。1審は請求を棄却し、2審は両特約の効力を認めて認容したため、Yが上告した。

要点

代位で取得した担保権の被担保債権は原債権であり、代位者は求償権の範囲内でこれを行使する
求償権に約定利率の遅延損害金を付ける特約は有効で、物上保証人や後順位担保権者に対しても主張できる
保証人と物上保証人の代位割合の規定は補充規定であり、これと異なる特約は後順位抵当権者にも主張できる

判旨

最高裁は上告を棄却した。弁済による代位は、求償権を確保するために原債権とその担保権を代位者に移す制度であり、代位者が実行する担保権の被担保債権は「原債権であつて、保証人の債務者に対する求償権でない」。442条2項は任意規定なので約定利率の遅延損害金特約も有効であり、根抵当権を行使できる範囲は極度額と原債権の残存額で限られるから第三者は害されない。代位者が行使できる原債権の上限は、約定の損害金を含む求償権の総額で画される。また代位の割合の規定は「いわゆる補充規定」であり、これと異なる特約は後順位抵当権者にも主張できる。

観点 1

代位で取得した担保権の被担保債権は原債権であり、代位者は求償権の範囲内でこれを行使する

弁済によって本来消えるはずの原債権は、担保権が付いたまま代位者に移り、代位者が債務者に対して取得する求償権とは別の債権として並び立つ。担保権の被担保債権が求償権にすり替わるのではない。代位は求償権を確保するための制度だから、求償権を取得しない弁済者は代位できず、原債権を行使できる額も求償権の額を上限とする。「行使するのは原債権、天井を決めるのは求償権」という関係である。この構造から、両債権は別々に消滅時効にかかり、代位者が原債権を訴求するには求償権の成立と内容も主張立証しなければならない（最判昭61.2.20）。債務者が代位者に一部を支払えば、求償権と原債権の双方に充当される（最判昭60.1.22）。現行501条1項・2項もこの構造を前提にしている。

よくある誤り

代位者が実行する担保権の被担保債権は、代位者の債務者に対する求償権である（×）
原債権は弁済によって消滅し、担保権だけが求償権の担保として代位者に移る（×）
代位弁済をした保証人が原債権の給付を求めるときは、求償権の成立と内容を主張立証する必要はない（×）
債務者のために弁済をした者は、債務者に対する求償権を取得しないときでも代位できる（×）
代位弁済後に債務者が保証人にした一部弁済は、求償権だけに充当され、原債権には充当されない（×）

短答での問われ方

被担保債権が原債権か求償権かを直接問う肢が繰り返し出ている（司法2025年問22イ○、司法2007年問20ウ×、予備2013年問10肢2○）。同じ構造から、原債権を訴求するときの求償権の主張立証（予備2013年問10肢1○、司法2007年問20エ×）、両債権の別個の時効（予備2013年問10肢5○）、債務者からの一部弁済が両債権に充当されること（司法2016年問20オ○）、求償権がなければ代位できず、行使も求償権の範囲内に限られること（司法2025年問22ア×・ウ○）が解ける。一部だけ代位弁済した場合は、代位が債権者を害する制度ではないので、配当で債権者が優先する（502条3項。司法2007年問20オ○）。

論文での書き方

答案では、まず代位の趣旨を求償権の確保と示し、原債権と担保権が移転して求償権の範囲内で行使されるという二本立ての構造を規範として置く。そのうえで、問題となる場面（利率、時効、配当額、倒産手続）ごとに、どちらの債権の問題かを分けて検討する。求償権が原債権を上回るか下回るかで配当額が変わる点を数字であてはめるとよい。

この観点で解ける過去問（10肢）

司法試験 2025年第22問イ直接

債務者のために弁済をした者が弁済による代位により取得した抵当権の被担保債権は、原債権である。

司法試験 2007年第20問ウ直接

代位弁済者が弁済による代位によって取得した担保権を実行する場合において，その被担保債権は，代位弁済者の債務者に対する求償権である。

予備試験 2013年第10問 2直接

弁済による代位が生じた場合，弁済者が代位により取得する担保権の被担保債権は，求償権ではなく原債権である。

予備試験 2013年第10問 1応用

弁済者が弁済による代位により取得した原債権を行使して訴訟においてその給付を請求するためには，原債権の発生原因事実のほか，求償権の発生原因事実も主張立証しなければならない。

司法試験 2007年第20問エ応用

代位弁済をした保証人が原債権を行使してその給付を請求する場合には，保証人は，主たる債務者に対する求償権の成立及びその内容について主張立証することを要しない。

予備試験 2013年第10問 5応用

弁済者が弁済による代位により取得した原債権と求償権とは別個に消滅時効にかかる。

司法試験 2016年第20問オ応用

判例によれば，保証人が債権者に代位弁済した後，債務者から当該保証人に対し一部弁済があったときは，その弁済は，保証人が代位弁済によって取得した求償権だけでなく，債権者に代位して取得した原債権に対しても弁済があったものとして，それぞれに充当される。

司法試験 2007年第20問オ対比

一つの債権の一部につき代位弁済がされた場合，その債権を被担保債権とする抵当権の実行による競売代金の配当については，代位弁済者は債権者に劣後する。

司法試験 2025年第22問ア応用

債務者のために弁済をした者は、その債務者に対する求償権を取得しないときであっても、弁済による代位をすることができる。

司法試験 2025年第22問ウ応用

連帯債務者の一人が弁済をしたときは、その連帯債務者は、他の連帯債務者に対して有する求償権の範囲内で、弁済による代位により取得した連帯債務に係る債権を行使することができる。

観点 2

求償権に約定利率の遅延損害金を付ける特約は有効で、物上保証人や後順位担保権者に対しても主張できる

委託を受けた保証人の求償の範囲を定める442条2項（459条2項で準用）は任意規定であり、法定利率に代えて約定利率の遅延損害金を付ける特約も許される。特約で求償権が膨らんでも、代位者が実際に行使するのは原債権と根抵当権であり、その範囲は極度額と原債権の残存額で限られ、原債権の利率が変わるわけでもない。そのため担保不動産の負担は増えず、物上保証人や後順位担保権者に不当な影響はない。両者の関係は対抗問題ではないので、特約を登記していなくても主張できる。本件では原債権の約定遅延損害金も年18.25％であり、Xは元本454万円と損害金約83万円の全額の交付を受けられた。

よくある誤り

物上保証人との関係では、求償権の遅延損害金は法定利率の範囲に限られる（×）
求償特約は公示されていないので、後順位抵当権者に対抗できない（×）
特約により求償権が増えれば、代位者は極度額を超えて根抵当権を行使できる（×）

短答での問われ方

司法2011年問22オ（×）は、債務者との間に法定利率を超える遅延損害金の特約があっても、物上保証人との関係では法定利率の範囲に限られるとする肢である。特約は有効で物上保証人や後順位担保権者にも主張でき、上限は約定損害金を含む求償権の総額で画されるから誤りとなる。「公示がないから対抗できない」という理由づけにも引きずられないこと。

論文での書き方

規範は「代位者が行使できる原債権の上限は、約定損害金を含む求償権の総額で画される」。理由づけとして、行使されるのはあくまで原債権と登記済みの担保権であり、極度額と原債権の残存額を超えないから第三者の負担は増えないことを書く。あてはめでは、原債権の残額、極度額、求償権の総額の三つを並べ、最も小さい額まで配当を受けられると数字で示す。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2011年第22問オ直接

保証人が債権者に弁済をした場合，債務者との間であらかじめ求償権につき法定利率を超える利率による遅延損害金を支払う特約をしていたとしても，当該債務者の物上保証人との関係においては，保証人が取得した求償権についての遅延損害金は，法定利率の範囲に限定される。

観点 3

保証人と物上保証人の代位割合の規定は補充規定であり、これと異なる特約は後順位抵当権者にも主張できる

現行501条3項4号（当時は同条ただし書5号）は、保証人と物上保証人の間の代位の割合を、保証人の分は頭数で、物上保証人どうしは担保物の価格で決める。その目的は、先に弁済した者が不当に得をしたり代位が循環したりするのを防ぎ、代位者相互の利害を公平に調整することにある。共同抵当の392条のように後順位者の権利を積極的に認めた規定ではないから、当事者が特約で利害を調整したときはそれに従ってよい。後順位抵当権者は、もともと債権者が極度額の範囲で被担保債権全部の優先弁済を主張すれば受け入れるほかない立場にあり、特約による不利益は他人間の取決めから事実上生じる反射的なものにすぎない。改正後もこの判断は維持されると解されている。

よくある誤り

保証人と物上保証人の代位割合の特約は、当事者間でのみ効力を持ち、後順位抵当権者には主張できない（×）
代位割合の特約は登記しなければ第三者に対抗できない（×）
代位割合の規定は後順位抵当権者を保護する強行規定である（×）

短答での問われ方

司法2020年問19ウ（×）は、保証人が弁済額の全額につき代位できる旨の特約を、後順位抵当権者には主張できないとする肢であり、判旨と逆である。特約がない場合の法定の割合は司法2016年問20エ（○）で問われた。保証人1人と物上保証人2人（担保物900万円と300万円）なら、保証人が頭数で3分の1、残り3分の2を3対1で分けるので、2対3対1となる。

論文での書き方

規範は「代位割合の規定は特約がない一般的な場合の補充規定であり、異なる特約は後順位抵当権者等にも主張できる」。理由は、規定の趣旨が代位者相互の公平にあること、代位者は登記された担保権を極度額の範囲で行使するにとどまること、後順位者の不利益は反射的なものにすぎないことの三点で組み立てる。

この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2020年第19問ウ直接

保証人Aと物上保証人Bとの間で，Aが自己の弁済した全額につき債権者に代位することができる旨の特約をした場合において，弁済をしたAが債権者に代位してB所有の不動産上の第一順位の抵当権を行使するときは，Aはその特約の効力を当該不動産の後順位抵当権者に主張することはできない。

司法試験 2016年第20問エ対比

AのBに対する1200万円の債権について，保証人C，物上保証人D（担保物の価額900万円），物上保証人E（担保物の価額300万円）が存在する場合，C，D及びEの間における弁済による代位の割合は，2対3対1となる。