呼気検査

短答での問われ方

司法 H20 第9問 イ（憲法）と 予備 H30 第19問 ウ（刑事訴訟法の大問）は、目的（酒気帯び運転の防止）・手段（呼気を採取してアルコール保有の程度を調査）・理由（供述を得ようとするものではない）・結論（38条1項に違反しない）を判決の言い回しのまま並べた肢で、いずれも○である。司法 H28 第10問 ア は理由を省き、拒否した者を処罰する規定は38条1項に違反しないという結論だけを問う肢で、これも○である。これまで×の肢として出たことはないが、理由を入れ替えた肢が作りやすい判例なので、理由まで正確に覚える。

論文での書き方

38条1項の問題は、①不利益性（刑事責任を問われるおそれのある事項か）、②供述性、③強要の有無に分けて検討する。本判決は②で結論を出した例である。答案では、同項が禁じるのは供述の強要であると規範を示し、求められている行為が何かを語らせるものか、身体の資料を出させるにとどまるかをあてはめる。本判決は拒否罪という間接強制の合憲性を判断したもので、拒否された後に強制的に採血する場合の令状の要否は刑事訴訟法の別の問題である。

短答での問われ方

行政法で出る。司法 H18 第31問 ウ は、所得税法の質問検査を「刑事責任の追及をも目的とする手続」と性格づけて38条1項違反とする肢で×である。司法 H19 第28問 エ は、公衆浴場法に基づく営業の報告について、課税面で不利益になることを理由に38条1項で拒めるとする肢で×である。どちらも、同項の保障が及ぶのは刑事責任追及の資料収集に直接結びつく手続であり、守られるのは刑事上の責任を問われるおそれのある事項の供述だという枠組みで解ける。呼気検査の肢と並べて、手続の範囲・不利益性・供述性のどこで結論が出ているかを区別しておく。

論文での書き方

規範は二段に分けて書く。第一に、38条1項の保障は、刑事責任を追及する資料集めに直接結びつく働きを一般的に持つ手続にも及ぶ。第二に、強要が禁じられるのは言語による意思・認識の伝達である供述に限られる。あてはめでは、その手続の結果が刑事手続にどう流れるかを条文で確かめたうえで、求められている行為が供述か身体的資料の提出かを区別する。射程の限界として、もとからある文書を提出させることや、顔や指紋でスマートフォンのロックを解除させることが供述に当たるかは、まだ決着がついていない。

短答での問われ方

予備 R4 第6問 ウ・司法 R4 第9問 ウ は、氏名の供述にも原則として38条1項の保障が及ぶとする肢で×である。予備 R5 第6問 ウ・司法 R5 第9問 ウ は交通事故の報告義務の肢で、合憲という結論は合っているが、理由を「不利益な供述をさせることもやむを得ない」にすり替えているので×になる。予備 H30 第7問 ウ は、38条1項が供述拒否権の告知まで義務づけているとする肢で×である（最判昭59.3.27）。前半の「刑事上の責任を問われるおそれのある事項について供述を強要されない」という部分は判例どおりなので、後半だけで正誤が決まる。

論文での書き方

38条1項の論述では、不利益性（氏名や事故の態様は原則として当たらない）、手続の範囲（行政手続にも及び得る）、供述性（呼気は当たらない）を別々の要件として立てると、どの判例をどこで使うかがはっきりする。報告義務や届出義務を課す法律が問題になったら、まず求められる事項が刑事責任を問われるおそれのあるものかを条文から確定し、そのおそれがあれば、義務の範囲を限定して解釈できるかを検討する。身体の資料を出させる制度であれば、本判決を引いて供述性で処理する。