破壊活動防止法のせん動罪と表現の自由

事案

破防法のせん動罪の仕組み

破壊活動防止法39条・40条は、政治上の主義・施策を推進、支持し、またはこれに反対する目的（政治目的）で行う放火、騒擾（現在の騒乱）、凶器を携えた多衆共同の公務執行妨害などについて、予備・陰謀・教唆とならべ、その罪を実行させる目的でするせん動を独立に処罰する。せん動とは、文書・図画・言動で人に犯罪実行の決意を生じさせ、またはその決意を強めるような刺激を与えることをいい（同法4条2項）、相手が実際に犯罪に出ることは要しない。

集会での演説と起訴

被告人は学生運動団体の全国組織で中央執行委員会の委員長を務めていた。1971年（昭和46年）10月から11月にかけて開かれた集会で、沖縄返還協定の批准に反対する目的から、参加者に向けて、自ら武装して機動隊をせん滅せよ、渋谷駅や銀行などを焼き払おうといった趣旨の演説をした。この演説が、騒擾罪、現住・非現住建造物放火罪、凶器を携えた多衆共同の公務執行妨害罪をせん動したものとして、破防法39条・40条違反で起訴された。

下級審の判断と上告

第一審（東京地判昭60.10.16）は、せん動罪が表現活動を処罰対象とすることを認めつつ、犯罪の実行を決意させるに足りる表現は実行行為を待たずに社会的に危険といえるとして21条1項違反の主張を退け、懲役3年・執行猶予5年とした。控訴審（東京高判昭63.10.12）も合憲とした。被告人は、同各条が21条1項に反し、政治思想を処罰するもので19条にも反すると主張して上告した。

要点

1. 破防法のせん動は表現活動の性質をもつが、重大犯罪を引き起こしうる危険な行為なので、処罰しても21条1項に反しない。
2. 判例は、害悪が生じる蓋然性の高さや切迫性を、せん動を処罰するための要件としていない。
3. せん動罪は外形に現れた客観的な行為を処罰するもので思想・信条を処罰するものではないから、19条違反の主張は前提を欠く。

判旨

上告棄却。最高裁は、破防法のせん動が政治目的で所定の犯罪を実行させる目的をもって人に実行の決意を生じさせ、または助長させるような「勢のある刺激を与える行為」であるから、「表現活動としての性質を有している」と認めた。そのうえで、表現活動も絶対無制限ではなく、このせん動は放火罪・騒擾罪等の「重大犯罪をひき起こす可能性のある社会的に危険な行為」であるから、公共の福祉に反し「表現の自由の保護を受けるに値しない」として、処罰は21条1項に反しないとした。明白かつ現在の危険のような具体的危険の要件は置いていない。また、せん動罪は外形に現れた客観的な行為を罰するもので思想・信条を罰するものではないとして、19条違反の主張は前提を欠くとした。

観点 1

破防法のせん動は表現活動の性質をもつが、重大犯罪を引き起こしうる危険な行為なので、処罰しても21条1項に反しない。

判例はまず、せん動が文書や言動で人に働きかけて犯罪実行の決意を生じさせ、または強める行為である以上、表現活動としての性質をもつことを正面から認めた。表現でないから21条の問題にならない、という筋ではない。そのうえで、表現活動も絶対無制限ではなく、公共の福祉に反して表現の自由の限界を逸脱すれば制限を受けるとし、破防法のせん動は放火罪や騒擾罪といった公共の安全を脅かす重大犯罪を引き起こす可能性のある社会的に危険な行為だから、保護に値しないと結論した。理由は公共の福祉と行為の危険性の二つだけで、目的・手段の審査はしていない。食糧緊急措置令のせん動処罰を合憲とした最大判昭24.5.18以来の流れに立つ判断であり、射程は政治目的で重大犯罪をせん動する場面である。

よくある誤り

• せん動は犯罪をそそのかす行為であって、表現活動としての性質を有しない（×。判例は表現活動としての性質を明示的に認めている）
• せん動は表現活動としての性質を有するから、これを処罰する破防法39条・40条は21条1項に違反する（×。保護に値しないとして合憲とした）
• 判例は、せん動処罰の目的の重要性と手段の必要最小限度性を厳格に審査したうえで合憲とした（×。公共の福祉に反する危険な行為であることを理由とする簡潔な判断である）

短答での問われ方

予備2021年問3イは、前半の「表現活動としての性質を有する」と末尾の「公共の福祉に反し，表現の自由の保護を受けるに値しないものとして，制限を受けるのはやむを得ない」を判旨どおりに置いている。この二か所は正しいので、誤りは中間に差し込まれた要件のほうにあると見抜く。性質を認める、しかし保護に値しない、という二段の順序をそのまま覚える。

論文での書き方

判例の立場を示すときは、表現活動としての性質は認めるが、重大犯罪を引き起こす可能性のある社会的に危険な行為であるから公共の福祉に反し保護に値しない、と二段で書く。答案ではこれを出発点に、せん動処罰が表現の内容に着目した規制で、実行行為が無くても処罰されるため政治的表現を萎縮させる、という問題点を指摘して、次の観点の厳格な枠組みにつなげる。射程として、判例が挙げた危険は放火・騒擾など公共の安全にかかわる重大犯罪のものであることも添える。

観点 2

判例は、害悪が生じる蓋然性の高さや切迫性を、せん動を処罰するための要件としていない。

判例が処罰を正当化する根拠にしたのは、重大犯罪を引き起こす「可能性」である。個々の演説がその場の具体的事情のもとで害悪を生む蓋然性が高いか、害悪の発生が差し迫っているかは問われておらず、明白かつ現在の危険の基準も、違法行為を直ちに引き起こす見込みを求めるブランデンバーグ原則も採られていない。せん動の意味も破防法4条2項の定義をそのまま用い、処罰範囲を絞る限定解釈をしていない。せん動は相手が実行に出なくても成立するから、判例に従えば、演説に勢いのある刺激があれば、現実に危険が迫っていなくても処罰できることになる。下級審には明白かつ現在の危険が無ければ処罰できないとしたものもあったが、最高裁はこれに従わなかった。

よくある誤り

• 具体的事情の下、せん動が重大な害悪を生じさせる蓋然性が高く、その害悪の発生が差し迫っていると認められる場合であれば、制限を受けるのはやむを得ないとした（×。判例はそのような場合に限っていない）
• 判例は、明白かつ現在の危険が認められる場合に限って処罰できるよう限定解釈したうえで合憲とした（×。限定解釈はしていない）
• せん動罪が成立するには、せん動を受けた者が現実に犯罪の実行に着手することが必要である（×。相手が実行に出ることは要しない）

短答での問われ方

予備2021年問3イは、判旨の途中に「具体的事情の下，そのせん動が重大な害悪を生じさせる蓋然性が高く，その害悪の発生が差し迫っていると認められる場合であれば」という明白かつ現在の危険の言い回しを差し込んだ肢で、×である。判例の言葉は「可能性」であって、蓋然性や切迫性ではない。学説の基準を判旨に紛れ込ませる型として覚える。

論文での書き方

論文では判例の公共の福祉論をそのまま使わず、厳格な枠組みを立てる。たとえば、違法行為を差し迫って引き起こすことに向けられ、かつ現実に引き起こす見込みがある場合に限り処罰できる、あるいは少なくとも重大な法益に対する具体的危険の発生を要する、と規範を示し、可能性の段階で足りるとした判例と対比する。あてはめでは、演説の内容の具体性、聴衆の規模と性格、実行までの時間的近さ、現実に暴力が起きる見込みを拾い、規定を限定解釈して救えるか、当該演説への適用が違憲となるかを論じる。

この観点で解ける過去問（1肢）

予備試験 2021年 第3問 イ直接

犯罪ないし違法行為のせん動は，表現活動としての性質を有するが，具体的事情の下，そのせん動が重大な害悪を生じさせる蓋然性が高く，その害悪の発生が差し迫っていると認められる場合であれば，公共の福祉に反し，表現の自由の保護を受けるに値しないものとして，制限を受けるのはやむを得ない。

○正しい ×誤り

観点 3

せん動罪は外形に現れた客観的な行為を処罰するもので思想・信条を処罰するものではないから、19条違反の主張は前提を欠く。

被告人は、破防法39条・40条が政治目的を要件とする以上、政治思想を処罰するものであって19条に反すると主張した。判例は、せん動罪は政治目的をもって所定の犯罪をせん動することを処罰するが、処罰の対象はせん動として外に現れた客観的な行為であり、その背景にある思想や信条ではないことは条文自体から明らかだとして、この主張を前提を欠くものとして退けた。19条の問題は内心そのものが規制される場面で生じるのであり、外部的行為を規制する規定に政治目的という主観的要件が付いていても、それだけで思想処罰にはならないという理解である。19条についての実体判断ではなく、主張の前提を否定して上告理由に当たらないとした点も押さえる。

よくある誤り

• 政治目的を要件とするせん動罪は政治思想を処罰するものであり19条に違反する（×）
• 19条違反の主張について、思想・信条の自由も公共の福祉により制約されるとして比較衡量のうえ合憲とした（×。外形的行為の処罰だから主張は前提を欠くとした）

短答での問われ方

司法2018年問3ウ（思想・良心の自由の問題）で、外形に現れた客観的行為を処罰するもので思想・信条を処罰するものではないから19条違反の主張は前提を欠く、という判示がそのまま出て○。表現の自由の問題だけでなく思想・良心の自由の問題でも出る点に注意する。

論文での書き方

答案で19条を持ち出すときは、規制が内心そのものに向かうのか、外部的行為に向かうのかを最初に区別する。外部的行為の規制であれば、主たる検討は21条などの行為の自由の問題として行い、19条は主観的要件が実質的に特定の思想を狙い撃ちにしていないかという観点で補足的に触れる程度にとどめるのがよい。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2018年 第3問 ウ直接

破壊活動防止法第39条及び第40条のせん動罪は，政治目的をもって，所定の犯罪のせん動をすることを処罰するものであるが，せん動として外形に現れた客観的な行為を処罰の対象とするもので，行為の基礎となった思想，信条を処罰するものではないから，せん動罪が政治思想を処罰するもので憲法第19条に違反するとの主張は前提を欠く。

○正しい ×誤り

関連する判例

• 最大判昭24.5.18同旨食糧緊急措置令のせん動処罰を公共の福祉を理由に合憲とした先例で、本判決も同じ公共の福祉論の流れに立つ。
• 最大判昭37.2.21同旨地方税法のせん動処罰について、決意を生じさせ又は助長させるような勢いのある刺激を与えることというせん動の定義を示した。