写しの証拠能力

重要度 B 刑事訴訟法写しの証拠能力東京高判昭58.7.13　東京高等裁判所更新 2026/11/12 読了約7分

写しの証拠能力（東京高判昭58.7.13）は、事件を報じたテレビニュースを録画したビデオテープと、その映像を静止画にした写真帳という「写し」を、証拠として使えるかが問題になった判例です。裁判所は、原本が存在すること、写しが原本を忠実に再現していること、原本でなければ分からない性質が立証事項でないことの三点を基準に示し、原本を出せないことは要件でないとして証拠能力を認めました。写しを証拠にするための基準を考えるときの判例です。

事案

街頭闘争での放火と警察官の死亡

中核派の学生らが街頭闘争を行った際、被告人らは、進路を規制していた警察官に火炎びんで傷害を負わせ、派出所に火を放ったほか、警察官Aを鉄パイプなどで繰り返し殴打したうえ火炎びんを投げつけ、全身の火傷により死亡させたとして起訴された。第一審の東京地裁は被告人らを有罪とした。

争われた二つの証拠

第一審が有罪認定の根拠とした証拠の中に、本件を報じたテレビのニュース番組を録画したビデオテープと、その映像の一部を静止画にして綴った写真帳があった。写真帳に収められたのは、燃えている派出所とその周辺にいる集団の様子や、Aが路上に倒れて衣服が燃えている様子などを映した場面である。書証は原本で取り調べるのが原則とされるところ、ここでの原本は放送されたテレビ映像であり、ビデオテープはその写し、写真帳はさらにそのビデオテープの映像の一部の写しという関係にあった。

控訴審での争点

被告人らは控訴し、ビデオテープと写真帳は証拠能力を欠くと主張した。控訴審の東京高裁は、まず原本にあたるテレビ映像そのものの証拠能力を検討したうえで、写しを証拠として許容するための基準を一般的に示し、その基準に本件ビデオテープと写真帳をあてはめた。とくに、原本の提出ができないか著しく困難であることまで写しの要件として求めるべきかが問題となった。

要点

写しは、原本の存在・忠実な再現・原本固有の性状が立証事項でないことの三点で許容され、原本提出の不能・困難は要件ではない。
写しが証拠になるには原本自体に証拠能力が必要で、本件の原本であるテレビ映像は非供述証拠とされた。
相手方が同意し、または異議を述べなければ、写しの要件を論じるまでもなく写しを証拠にできる。

判旨

本判決は、原本にあたるテレビ映像を非供述証拠と位置づけて証拠能力を認めたうえ、写しを許容する基準として、原本が存在すること、写しが原本を忠実に再現していること、写しでは再現できない原本の性状（材質や凹凸、重さなど）が立証事項になっていないことの三点を示した。忠実な再現とは完全な複製までを意味せず、立証したい事柄との関係で必要な性状が正しく写っていれば足りる。他方、原本の提出が不可能か著しく困難であることは基準に含めず、それは「最良証拠の法則ないしは写し提出の必要性の問題であるに過ぎない」とした。そして本件ビデオテープと写真帳はいずれも三点を満たすとして証拠能力を肯定した。

観点 1

写しは、原本の存在・忠実な再現・原本固有の性状が立証事項でないことの三点で許容され、原本提出の不能・困難は要件ではない。

書証は原本で取り調べるのが原則である（最良証拠の法則）。その理由は、写す過程で誤りや改変が入り込む危険を避けることにある。本判決はここから、写しを許容する基準を、原本が存在すること、写しが原本を忠実に再現していること、写しでは再現できない原本の性状が立証事項になっていないことの三点に絞った。忠実な再現といっても原本と寸分違わぬ複製までは求められず、証明したい事柄に必要な部分が正しく写っていれば足りる。通説は原本の提出が不可能または困難であることを写しの要件に数えるが、本判決はそれを証拠能力の要件から外し、写しを出す必要性の問題として位置づけた。したがって本判決の立場でも、原本を容易に出せるのに写しを出すことが、必要性の観点から認められない場合はありうる。

よくある誤り

写しを証拠とするには、どのような場合でも原本の提出が不可能または著しく困難であることが必要である（×。本判決はこれを証拠能力の要件とせず、写し提出の必要性の問題とした）
写しが原本を忠実に再現したといえるには、原本の完全な複製でなければならない（×。立証事項との関係で必要な性状が再現されていれば足りる）
原本の紙質や透かしの有無を立証しようとする場合でも、写しで足りる（×。写しで再現できない原本の性状が立証事項であれば写しは許容されない）

短答での問われ方

判例名を出して本判決の三基準そのものを問う肢は見当たらない。予備H29（2017）第24問オは、反省文の原本を取り調べられない以上その写しを採用できないとする記述を×とする。相手方の同意で写しが採用できるという点が直接の理由だが、原本を取り調べられないことと写しの許容性を直結させる発想自体が本判決と逆向きである点も押さえる。通説の三要件（原本の存在、提出の不能・困難、同一内容）と本判決の三基準の違い、とくに「提出の不能・困難」を本判決が証拠能力の要件から外したことを正確に言えるようにしておく。

論文での書き方

規範は、最良証拠の法則の趣旨（転写の過程での誤り・改変の危険の回避）から出発し、その危険が除かれていれば写しを許してよいとして、①原本の存在、②立証事項との関係で必要な性状の忠実な再現、③原本固有の性状が立証事項でないこと、を立てる。原本提出の不能・困難は必要性の問題にとどまると一言添える。あてはめでは、機械的な録画・複写で改変の余地が小さいこと、立証したいのが映像に写った出来事であって原本の物理的性状ではないことを拾う。通説の立場でも、機械的複写のように正確性が高い場合は提出困難の要件を緩めてよいとされるので、両者の差は実際には大きくないと示せると厚みが出る。

観点 2

写しが証拠になるには原本自体に証拠能力が必要で、本件の原本であるテレビ映像は非供述証拠とされた。

写しは原本の代わりにすぎないから、写しの許容性を論じる前提として、原本そのものが証拠能力をもつことが必要である。原本が供述証拠で伝聞にあたるなら、伝聞例外の要件も別に満たさなければならない。本判決は、原本にあたるテレビ映像について、これを非供述証拠と解して証拠能力を認めたうえで写しの問題に進んだ。映像が機械的に出来事を記録したものとみる点で、犯行状況を撮影した現場写真を非供述証拠とし、事件との関連性が認められれば足り、撮影者の証言は必須でないとした最決昭59.12.21と同じ方向にある。伝聞法則の問題（原本の性質）と、写しの許容性の問題（原本との同一性）は段階が異なり、混同しないことが大切である。

よくある誤り

写しが原本を忠実に再現していれば、原本が伝聞証拠であっても伝聞例外の要件を検討する必要はない（×。原本自体に証拠能力が必要で、伝聞なら伝聞例外の要件も満たす必要がある）
ニュース映像や現場写真は撮影者の観察を伝えるものだから、撮影者が公判で真正に作成したと証言しなければ証拠にできない（×。本判決はテレビ映像を、最決昭59.12.21は現場写真を非供述証拠としている）

短答での問われ方

予備H30（2018）第25問エは、現場写真は非供述証拠であり、写真自体または他の証拠で事件との関連性が認められれば足り、撮影者の証言は必須でないとする記述を○とする（最決昭59.12.21）。本判決が原本のテレビ映像を非供述証拠とした判断と同じ考え方で、映像・写真の性質の問題としてまとめて覚える。写しの肢では、原本の性質（伝聞か否か）と写しの要件を別段階で検討させる出題に注意する。

論文での書き方

答案では、まず原本の性質と証拠能力を検討し（映像や写真なら非供述証拠として関連性があれば足りる、供述書面なら伝聞例外）、そのうえで写しの許容性を論じる二段構えにする。録画映像の写しであれば、①原本である映像が非供述証拠で関連性があること、②写しとしての三基準を満たすこと、の順に書く。

この観点で解ける過去問（1肢）

予備試験 2018年第25問エ応用

犯行の状況を撮影したいわゆる現場写真は，非供述証拠に属し，当該写真自体又はその他の証拠により事件との関連性を認め得る限り証拠能力を具備するものであって，これを証拠として採用するためには，必ずしも撮影者らに現場写真の作成過程ないし事件との関連性を証言させることを要しない。

観点 3

相手方が同意し、または異議を述べなければ、写しの要件を論じるまでもなく写しを証拠にできる。

写しの要件が問題になるのは、相手方が写しの利用を争う場合である。相手方が写しを証拠とすることに同意したときや、利用に異議を述べないときは、写しの要件を満たすことを示さなくても証拠として採用できる（最決昭35.2.3）。本判決の三基準は、本件のように被告人側が写しの証拠能力を正面から争ったときに働く基準である。また、写しの証拠能力とは別に、証拠調べを終えた書類は裁判所に提出するのが原則だが、裁判所の許可があれば原本に代えて謄本を提出できる（310条）。ここでの謄本は内容が正確であればよく、複写したもので足りるとされる。

よくある誤り

原本を取り調べることができない以上、相手方が同意していても写しを証拠として採用することはできない（×。同意や異議のないときは写しを採用できる）
取り調べた書類の原本は必ず裁判所に提出しなければならず、写しで代えることはできない（×。裁判所の許可があれば原本に代えて謄本を提出できる。310条ただし書）

短答での問われ方

予備H29（2017）第24問オ（×）は、反省文の写しについて検察官が同意している事例で、原本を調べられない以上写しを採用できないとするもので、同意があれば採用できるから誤り。同問エ（○）は、示談書の原本を取り調べた後に裁判所の許可を得て写しを提出できるとするもので、310条ただし書の問題である。証拠能力としての写しの要件と、取調べ後の提出の場面とを区別させる出題である。

論文での書き方

論文では、相手方が写しの利用に同意または異議なしの場合はそれで足りることを一言で処理し、争われている場合に限って三基準を検討する。原本が伝聞証拠で相手方が同意している場合は、326条の同意が原本の伝聞性と写しの問題の双方を解消することにも触れておくとよい。

この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2017年第24問オ応用

裁判所は，反省文の原本を取り調べることができない以上，その写しを証拠として採用する決定をすることはできない。

予備試験 2017年第24問エ対比

示談書の原本が取り調べられた後，弁護人は，裁判所の許可を得て，示談書の写しを提出することができる。