択一的認定

重要度 A 刑事訴訟法択一的認定札幌高判昭61.3.24　札幌高等裁判所更新 2026/11/12 読了約11分

択一的認定（札幌高判昭61.3.24）は、妻を国道脇に捨てた事件で、その時点で妻が生きていたか死んでいたかを確定できない場合に、裁判所がどの罪を認定できるかが問題になった判例です。高裁は、相手は生きていたか死んでいたかのどちらかしかなく、重い罪に当たる生存の事実が確定できない以上、軽い死体遺棄罪の判断では死亡していたとみることも合理的な事実認定として許されるとして、死体遺棄罪で有罪としました。軽い罪の事実だけを認定する立場（秘められた択一的認定）の例として問われます。

事案

二つの罪の分かれ目は客体の生死

人を遺棄すれば遺棄罪の系統（扶助すべき立場にある者なら刑法218条の保護責任者遺棄罪。法定刑は3月以上5年以下）の問題になり、死体を遺棄すれば190条の死体遺棄罪（3年以下）の問題になる。行為は同じ「捨てる」でも、相手が生きているか死んでいるかで適用される条文が入れ替わり、重いのは生きている人を捨てる側である。他方、有罪判決をするには特定の構成要件に当たる事実が合理的な疑いを超えて証明されていなければならず（刑訴法333条1項）、判決には罪となるべき事実を示す必要がある（335条1項）。そのため、生死がどうしても確定できないとき、裁判所がどの事実を認定できるのかが問題になる。

雪山から掘り出した妻を国道脇へ

昭和60年1月29日の夕方6時40分ころ、被告人は自宅のまわりの雪をショベル・ローダでかき始め、夜11時ころ家に戻った。翌30日午前0時ころ、作業を手伝っていた妻Aが家にいないことに気付き、作業中にAをひいて雪に埋めてしまったのではないかと考えて雪山を掘り、午前1時ころAを掘り出した。Aは大声で呼んでも反応せず、体は氷のように冷たく、脈も息も確かめられなかった。被告人はAがもう死んでいると思い込み、届け出ればかえって自分に殺人の疑いがかかると考えて、交通事故に見せかけるため、午前2時40分ころAを国道脇まで運んで置き去りにした。解剖所見による死亡推定時刻は29日午後7時10分ころから30日午前3時10分ころまでと幅があり、遺棄の時点でAが生きていたかどうかは証拠上はっきりしなかった。

死体遺棄の起訴と第一審の判断

事件は道路交通法違反と死体遺棄の被告事件として審理された。第一審の旭川地判昭60.8.23は、遺棄の時点でAがすでに死亡していたと認めるには合理的な疑いが残り、死亡の事実は立証されていないとした。そうすると、被告人は死体を捨てるつもりで、実際には生きている人を捨てたことになる。第一審はこれを前提に、保護責任者遺棄罪と死体遺棄罪は、健全な社会的風俗を守るという面で法益が重なり、遺棄という行為の態様も同じであるから、構成要件が実質的に重なり合うとして、軽い死体遺棄罪の限度で有罪とした。これに対し弁護人が控訴した。控訴審では、生死が確定できないまま錯誤の理屈で有罪とした第一審の構成が維持できるのか、そもそも遺棄の時点のAの生死をどう認定すべきかが問われることになった。

要点

生死しかあり得ない場面で重い生存事実が確定できなければ、軽い死体遺棄罪の事実を認定してよい
明示的な「甲罪又は乙罪」の認定は利益原則と罪刑法定主義に反するとされ、許されないのが一般的な理解である
軽い事実を認定できるのは、重い事実を否定すれば軽い事実しか残らない論理的な択一関係がある場合に限られる
同じ構成要件の中の概括的認定と、包摂関係にある罪の縮小認定は、狭義の択一的認定と違って許される
第一審は構成要件の重なり合いで死体遺棄罪とし、控訴審は死亡事実を認定して同罪とした

判旨

控訴審は第一審判決を事実誤認を理由に職権で破棄し、遺棄の時点でAは死亡していたと認定して、あらためて死体遺棄罪で有罪とした（確定）。遺棄の時点では一般人から見てもAは死亡していたと考えるのが「極めて自然」で、法医学上も死亡していた可能性が極めて高い。解剖所見による死亡推定時刻は厳密な法医学的判断にとどまるから、刑事裁判では行為時の具体的状況を合わせ、「社会通念と、被告人に対し死体遺棄罪という刑事責任を問い得るかどうかという法的観点」を踏まえて判断すべきだとした。そして、Aは生きていたか死んでいたかのどちらかしかなく、重い罪に当たる生存の事実が確定できない以上、軽い死体遺棄罪の成否を判断する場面で死亡事実があるとみることも「合理的な事実認定として許されてよい」と述べた。

観点 1

生死しかあり得ない場面で重い生存事実が確定できなければ、軽い死体遺棄罪の事実を認定してよい

本判決は「保護責任者遺棄致死罪又は死体遺棄罪」という択一的な判決をしたのではなく、判決には死体遺棄の事実だけを掲げた。理屈は、客体は生きていたか死んでいたかの二つに一つであり、利益原則（336条参照）によって重い罪の要素である生存を否定すれば、その裏として死亡が残る、というものである。これは軽い方の事実だけを示すので秘められた（黙示的）択一的認定と呼ばれ、学説上の三つの立場のうち「軽い罪の事実を認定して有罪」とする立場に当たる。あわせて、死亡の認定は解剖所見だけでなく、行為時の状況や社会通念、刑事責任を問えるかという法的な観点も加えて行うとした点も本判決の特色である。

よくある誤り

本判決は保護責任者遺棄致死罪又は死体遺棄罪と択一的に認定し、刑は軽い死体遺棄罪によった（×。死亡を認定して死体遺棄罪だけを認めた）
生死が確定できない以上、利益原則により無罪とした（×。無罪説を採った裁判例は大阪地判昭46.9.9）
軽い罪を認定する見解は、重い罪が認定できなくても軽い罪について証明があったとはいえないとする（×。重い事実が否定されれば軽い事実が疑いなく証明されたと考える）
死亡の有無は解剖所見による死亡推定時刻だけで決めなければならない（×。本判決は社会通念と法的観点も踏まえるとした）

短答での問われ方

予備 R2 第26問は、保護責任者遺棄致死罪で起訴された事案で、無罪説・明示的択一的認定説・軽い罪の認定説の三つの見解とその根拠・批判を組み合わせる問題である。オ（○）は、軽い罪の認定説が「重い罪が認定できなければ死体遺棄罪が疑いなく証明された」と考えることを問うもので、本判決の論理そのものである。三説のどれが本判決に当たるかを即答できるようにしておく。

論文での書き方

「軽い方の事実を認定すること（秘められた択一的認定）は許されるか」と問いを立て、両事実が論理的な択一関係にあるときは、利益原則で重い事実が否定されることの裏返しとして軽い事実が合理的な疑いなく証明されたといえる、と規範を置く。あてはめでは、客体が生体か死体かの二者択一で第三の可能性がないことを示し、本判決を引いて死体遺棄罪を認定する。判決の罪となるべき事実には死体遺棄の事実だけを掲げ、「又は」の形にしないことも明記する。射程は、重い事実の否定が軽い事実の証明を意味する関係がある場合に限られる。

論証カードランク S

択一的認定と「犯罪の証明」（333条1項）

二つの事実のどちらかが行われたことは確実だが、どちらであるかを決められない場合に、裁判所はどのような認定ができるか。「犯罪の証明があつたとき」（刑訴法333条1項）といえるためには、特定の構成要件に該当する事実が合理的な

規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。

無料で登録して読む

観点 2

明示的な「甲罪又は乙罪」の認定は利益原則と罪刑法定主義に反するとされ、許されないのが一般的な理解である

生死不明の事案での判決の在り方には三つの立場がある。①無罪説は、特定の犯罪に当たる事実の証明がなければ有罪にできないことを根拠とし、どちらかの罪を犯したのが確実なのに処罰しないのは国民の法感情に反すると批判される。②明示的択一的認定説は、どちらかであることは疑いなく、軽い罪の刑で処罰すれば利益原則に反しないとするが、どちらの事実も証明されていないのに有罪とする点、「人又は死体の遺棄」という法律にない合成的な構成要件で処罰することになり罪刑法定主義に反する点を批判される。判決にこの形の認定を許す明文もなく、②は許されないとするのが一般的な理解である。③軽い罪の認定説が本判決の立場である。

よくある誤り

無罪説に対しては、刑事訴訟で重要なのは特定の犯罪に当たる事実の証明の有無であるとの批判がある（×。それは無罪説の根拠である）
明示的択一的認定は、軽い罪の刑で処罰するなら罪刑法定主義に反しない（×。合成的構成要件による処罰として罪刑法定主義違反と批判される）
刑訴法は訴因の択一的記載を認めているから、判決でも「甲罪又は乙罪」と認定してよい（×。判決の罪となるべき事実について同様の規定はない）

短答での問われ方

予備 R2 第26問ア（○）は無罪説への法感情からの批判、イ（×）は無罪説の根拠を批判と取り違えさせる肢、ウ（○）は明示的択一的認定説が利益原則に反しないとする理由、エ（○）は同説への罪刑法定主義からの批判である。各説の「根拠」と「批判」を入れ替える作り方が典型なので、説ごとに根拠と批判を一対で覚える。

論文での書き方

明示的択一的認定については、どちらの事実も証明されていないから利益原則に反し、二つの罪を合わせた構成要件を作り出すことになるから罪刑法定主義（証明の対象は構成要件ごとに個別化される）にも反するとして否定する。その後に、軽い方の事実だけを認定する構成なら許されるかへ論を進めるのが答案の順序である。

論証カードランク S

択一的認定と「犯罪の証明」（333条1項）

規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。

無料で登録して読む

観点 3

軽い事実を認定できるのは、重い事実を否定すれば軽い事実しか残らない論理的な択一関係がある場合に限られる

本判決の論理が成り立つのは、生と死のように、一方を否定すれば必ず他方が残る関係にあるからである。判決も「Aは生きていたか死んでいたかのいずれか以外にはない」ことを理由の前提に置いた。これと対比されるのが、盗品を持っていることは確かだが、自分で盗んだのか、盗んだ者からただで譲り受けたのか分からない場合である。重い窃盗を利益原則で否定しても、別の経緯で手に入れたという第三の可能性が理屈のうえで残るから、軽い盗品等無償譲受けが証明されたとはいえず、これを認定することは許されないと解するのが論証で採る立場である（軽い罪の認定を広く認める見解もある）。なお、択一的認定が問題になるのは、二つの事実が公訴事実の同一性の範囲に収まっている場合に限られる。

よくある誤り

どちらかの罪が成立することが確実なら、どのような組合せでも当然に軽い方の罪を認定できる（×。重い事実の否定が軽い事実の証明を意味する関係が要る）
本判決は、生存と死亡のほかに第三の可能性が残る事案で軽い罪を認定した（×。「生きていたか死んでいたかのいずれか以外にはない」ことを前提にした）
窃盗と盗品等無償譲受けのどちらかが確実な場合は、生死不明の場合と同じ理屈がそのまま当てはまる（×。窃盗を否定しても他の取得経緯が残り得る点で異なる）

短答での問われ方

短答では本判決の事案（保護責任者遺棄と死体遺棄）そのものが素材になる。射程を問う肢は配信範囲の肢には見当たらないが、論文で「論理的な択一関係」という限定を落とすと規範として不十分になるので、窃盗と盗品等無償譲受けの対比とあわせて押さえる。

論文での書き方

規範に「両事実が論理的な択一関係にある場合に限り」という限定を必ず入れ、あてはめで「重い事実を否定したときに軽い事実以外の可能性が残るか」を検討する。生死は二者択一で第三の可能性がない一方、窃盗と盗品等無償譲受けでは他の取得経緯が残る、という対比を一文添えると射程の理解を示せる。

論証カードランク S

択一的認定と「犯罪の証明」（333条1項）

規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。

無料で登録して読む

観点 4

同じ構成要件の中の概括的認定と、包摂関係にある罪の縮小認定は、狭義の択一的認定と違って許される

本判決の場面と区別すべきものが三つある。第一に、殺意の有無だけが分からないときのように一方の構成要件が他方を含む関係では、軽い傷害致死の限度で確信に達しているから、その限度で認定でき、訴因に含まれた事実の一部なので訴因変更も要らない（縮小認定）。第二に、同じ構成要件の中の日時・場所・方法や共同正犯の実行行為者は、概括的・択一的に認定してよい。最決平13.4.11は、実行行為者を明示した訴因と異なる認定には原則として訴因変更を要するが、被告人に不意打ちとならず、より不利益でもなければ、訴因変更なしに「甲又は乙あるいはその両名」と認定しても違法でないとした。第三に、起訴状では数個の訴因と罰条を予備的・択一的に記載でき（256条5項）、個数の制限もない。判決の罪となるべき事実（335条1項）にはこれに当たる規定がない。

よくある誤り

公訴事実は数個の訴因を択一的に（予備的に）記載することは許されない（×。256条5項で許される）
起訴状に3個以上の訴因を予備的・択一的に記載することは許されない（×。「数個」であり2個に限られない）
訴因を予備的・択一的に記載しても、罰条を予備的・択一的に記載することは許されない（×。訴因と罰条の両方について許される）
実行行為者を甲と特定した訴因について「甲又は乙あるいはその両名」と認定するには必ず訴因変更が必要である（×。不意打ちでなく不利益でもなければ不要。最決平13.4.11）
殺意が認定できない場合、傷害致死が訴因に含まれて黙示的に主張されていても、訴因変更をしなければ傷害致死を認定できない（×。縮小認定として訴因変更は不要）

短答での問われ方

訴因の予備的・択一的記載（256条5項）は、予備 H24 第26問 2・4、予備 H26 第18問オ、司法 H26 第28問オ、予備 R1 第19問ア、司法 H20 第31問 4 で繰り返し出ている。「許されない」とする肢はすべて誤りである。司法 H21 第32問は殺人共同正犯の事例で、エが殺意を認定できないときの傷害致死の縮小認定、オが実行行為者の択一的認定と訴因変更の要否を問い、どちらも「訴因変更が必ず要る」とする点で誤りになる。本判決の論点とは別物として、どこまでが明文で許され、どこからが判例・解釈の問題かを切り分ける。

論文での書き方

論文では、まず問題の場面が①同一構成要件内（概括的認定）、②包摂関係（予備的・縮小的な認定）、③包摂関係にない異なる構成要件（狭義の択一的認定）のどれに当たるかを確定してから論じる。①②は特定の構成要件について証明があるので許されると短く処理し、③で初めて本判決の論理を使う。訴因変更の要否（312条1項）は判決内容とは別の手続の問題として分けて書く。

論証カードランク S

択一的認定と「犯罪の証明」（333条1項）

規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。

無料で登録して読む

この観点で解ける過去問（7肢）

予備試験 2014年第18問オ対比

公訴事実は，数個の訴因を択一的に記載することは許されない。

司法試験 2014年第28問オ対比

公訴事実は，数個の訴因を択一的に記載することは許されない。

司法試験 2008年第31問 4対比

起訴状の公訴事実は，訴因を明示してこれを記載しなければならず，罪名は，適用すべき罰条を示してこれを記載しなければならないところ，数個の訴因及び罰条は，予備的に又は択一的にこれを記載することができる。

予備試験 2012年第26問 4対比

訴因を予備的又は択一的に記載した場合であっても，「罪となるべき事実」の特定が必要であるから，罰条を予備的又は択一的に記載することは許されない。

予備試験 2012年第26問 2対比

起訴状に3個以上の訴因を予備的又は択一的に記載することは許されない。

司法試験 2009年第32問オ対比

検察官が，＜公訴事実＞につき，「・・・殺意をもって，被告人甲が，何らかの方法で・・・」と殺害の実行行為者を甲と特定する旨の訴因変更をした後，裁判所が，その実行行為者につき，「被告人甲又は乙あるいはその両名において」と択一的に認定するには，必ず訴因変更の手続を経なければならず，その手続を経ないで認定した場合には訴訟手続の法令違反がある。

司法試験 2009年第32問エ対比

裁判所は，＜公訴事実＞の「殺意」を認定することができないと判断した場合，傷害致死の事実が当初の訴因中に含まれていて黙示的に主張されていると解されるときであっても，訴因変更の手続を経ることなく，傷害致死の事実を認定することはできない。

観点 5

第一審は構成要件の重なり合いで死体遺棄罪とし、控訴審は死亡事実を認定して同罪とした

第一審は、Aが生きていた可能性を前提に、死体遺棄の故意で保護責任者遺棄を実現した抽象的事実の錯誤として扱い、両罪の実質的な重なり合いを認めて軽い死体遺棄罪を成立させた。しかし、遺棄罪は人の生命・身体を守り、死体遺棄罪は死者を敬う宗教的な感情を守るもので、保護法益が異なるから重なり合いはないとする見解も有力であり、生きている人を死体と誤信して捨てても死体遺棄罪は成立しないと解されている。控訴審はこの道を採らず、刑訴法上の事実認定の問題として死亡を認定した。刑法の錯誤論で処理するか、刑訴法の認定論で処理するかの違いを意識する。

よくある誤り

控訴審も第一審と同様に、保護責任者遺棄罪と死体遺棄罪の構成要件の重なり合いを理由に死体遺棄罪を認めた（×。控訴審は死亡事実を認定した）
生きている人を死亡したと誤信して遺棄した場合、死体遺棄罪が成立する（×。客体が死体でなく、両罪の重なり合いも認められないとされる）

短答での問われ方

刑法の短答では、生きている人を死んだと思って遺棄した場合に死体遺棄罪は成立しないという肢が出ている（司法 H29 第3問オ（○）、司法 H18 第8問 1（×））。これらは客体が生きていたことが確定している事案であり、生死自体が不明な本判決の事案とは前提が違う。刑法と刑訴法の両方の問題として区別して覚える。

論文での書き方

答案で生死不明の事案が出たら、刑法の抽象的事実の錯誤（重なり合い）で処理する構成と、刑訴法の択一的認定で処理する構成があることを示し、両罪の保護法益が異なるから重なり合いを認めにくい点に触れたうえで、本判決の認定論で死体遺棄罪を導くのが筋がよい。

この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2017年第3問オ対比

甲は，第三者が起こした交通事故により瀕死の重傷を負い路上に倒れていた乙を，既に死亡していると思って山中に遺棄した。この場合，甲に死体遺棄罪は成立しない。

司法試験 2006年第8問 1対比

甲が誤ってVに重大な傷害を負わせたところ，Vと全く関係のない乙が，甲と何ら意思の連絡なく，まだ生きているVを既に死亡したものと思って遺棄した場合，乙について死体遺棄罪の成立を肯定することができる。