争点顕在化措置

重要度 B 刑事訴訟法争点顕在化最判昭58.12.13　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約6分

争点顕在化措置（最判昭58.12.13）は、よど号ハイジャック事件の共謀共同正犯の事案で、控訴審が当事者の誰も主張していない別の日の謀議を認定してよいかが問題になった判例です。最高裁は、その日の謀議を認定するなら少なくとも争点として表に出して十分に審理する必要があり、それをしない手続は被告人への不意打ちで防御権を不当に侵害し違法だとしましたが、他の証拠から結論は変わらないとして上告を棄却しました。訴因変更が要らない場合でも求められる不意打ち防止の配慮を示した判例です。

事案

共謀共同正犯の起訴状と謀議の日時

実行に加わらなかった者も、謀議に加わっていれば共謀共同正犯として処罰される。本件の起訴状は「共謀のうえ」と記すだけで、いつどこで謀議したかは、検察官が公判での釈明と冒頭陳述で示した。被告人は、そこで示された日時を手がかりに防御を組み立てることになる。

ハイジャックと被告人の起訴

昭和45年3月31日、ある政治党派のメンバー9名が乗客を装って定期旅客機「よど」に乗り込み、日本刀などで乗員・乗客の反抗を抑えて機体を乗っ取り、5名にけがを負わせた。被告人は同じ党派の幹部であったが、当時は別の事件で警察に身柄を拘束されており、実行には加わっていない。検察官は強盗致傷・国外移送略取・同移送・監禁の共謀共同正犯として起訴し、冒頭陳述で謀議の日を3月12日から14日までの3日間に絞った。立証の柱は、13日夜に喫茶店で開かれた協議（第一次協議）で計画を打ち明けられたとする被告人自身の検察官調書と、これに沿う党派の指導者の検察官調書であった。

第一審と控訴審の認定のずれ

被告人側は、13日夜のその時間帯には知人宅を訪ねていたというアリバイを中心に防御した。第一審はこれを退け、13日と14日に謀議が遂げられたと認めて懲役10年を言い渡した。検察官の論告も13・14日の謀議を述べるにとどまる。被告人だけが控訴し、アリバイの立証を補った。控訴審はアリバイの成立を認めて第一審の認定を事実誤認としたが、第一次協議は実は12日夜に同じ喫茶店で行われ被告人も出席していた、13日昼と14日にも協議が続いたとして、誤認は判決に影響しないとした（量刑不当は認めて懲役8年に改めた）。控訴審で検察官は12日の謀議を一切主張せず、裁判所も12日の可能性について当事者の注意を促す訴訟指揮をしていない。被告人が上告した。

要点

当事者が争っていない日時の謀議を認定するには、その点を争点として表に出し、審理を尽くす必要があり、これを怠った認定手続は不意打ちとして違法となる
謀議の日時は訴因の特定に不可欠な事項ではないから、訴因に書かれていなければ異なる日時を認定しても訴因変更は要らないが、それとは別に不意打ち防止の配慮が求められる

判旨

最高裁は、当事者双方も一、二審の裁判所も、13日夜の第一次協議に被告人が加わったかどうかが謀議の成否の判断上とりわけ重要だという共通の認識で審理してきたと認めた。そのうえで、原審が12日夜の協議を認定しようとするなら、「少なくとも、一二日夜の謀議の存否の点を控訴審における争点として顕在化させたうえで十分の審理を遂げる必要がある」とし、その措置をとらずにアリバイを認めつつ日を12日夜と認めた原審の手続は、「被告人に対し不意打ちを与え、その防禦権を不当に侵害するものであつて違法」とした。もっとも、他の証拠から、13日夜の出席の有無にかかわらず検察官の主張と一、二審認定の範囲内で謀議への関与を肯定できるとして、刑訴法411条による破棄はせず、上告を棄却した。

観点 1

当事者が争っていない日時の謀議を認定するには、その点を争点として表に出し、審理を尽くす必要があり、これを怠った認定手続は不意打ちとして違法となる

本判決は、検察官が主張せず被告人側も防御していない12日夜の謀議を、控訴審が当事者に何の問題提起もせずに認定した手続を違法とした。証拠上その認定が可能であったとしても、審理の経過から見て被告人がその点を争う機会を奪われていれば、防御権の侵害になるという考え方である。裁判所は、認定しようとする事実が当事者の想定と食い違うときは、求釈明（刑訴規則208条）や訴訟指揮によってその点を争点として明示し、双方に主張・立証の機会を与えなければならない。ただし、手続が違法でも直ちに原判決が破棄されるわけではなく、本件では他の証拠関係から謀議への関与が認められるとして、411条の破棄はされなかった。

よくある誤り

取り調べた証拠から認定した事実である限り、争点として顕在化させずに当事者の主張しない日時の謀議を認定しても違法とならない（×）
本判決は不意打ちの違法を理由に原判決を破棄した（×。手続の違法を認めつつ、411条による破棄はせず上告棄却）
争点顕在化措置は、訴因変更手続を経ることを意味する（×。訴因外の事実についての求釈明等の措置である）

短答での問われ方

予備2018年問21エは、検察官が主張せず被告人側も防御していない日時の謀議を、争点として顕在化させる措置なしに認定しても、取り調べた証拠から認定した限り違法とならないとする肢で、誤りである。「証拠から認定したものである限り」という限定に引きずられないこと。証拠上その認定ができることと、被告人にその点を争う機会があったこととは別の問題であり、本判決は後者を欠く手続を違法とした。

論文での書き方

訴因変更が不要と結論づけた後に、もう一段の検討として置く。規範はこう立てる。訴因には書かれていないが検察官が公判で主張し、有罪か否かや刑の重さを左右する事実について、裁判所がこれと食い違う認定をしようとし、それが審理の経過に照らして被告人への不意打ちになるときは、求釈明などでその点を争点として表に出し、双方に主張・立証を尽くさせなければならない。あてはめでは、当事者と裁判所が共有していた争点、被告人の防御の重点、認定と主張のずれの程度、裁判所が注意喚起をしたかどうかを拾う。射程は謀議の日時に限られず、訴因外で争点とされた重要な事実一般に及ぶ。違法の場合の帰結（控訴理由としての379条の訴訟手続の法令違反、判決への影響）まで書けると締まる。

この観点で解ける過去問（1肢）

予備試験 2018年第21問エ直接

被告人が共謀共同正犯として起訴された事件において，検察官が主張せず，被告人側も防御活動を行っていない日時における謀議について，裁判所が，争点としてこれを顕在化させる措置を採ることなく，その日時における謀議への被告人の関与を認定したとしても，取り調べた証拠から認定したものである限り，被告人に不意打ちを与え，その防御権を不当に侵害するものとして違法となることはない。

観点 2

謀議の日時は訴因の特定に不可欠な事項ではないから、訴因に書かれていなければ異なる日時を認定しても訴因変更は要らないが、それとは別に不意打ち防止の配慮が求められる

共謀共同正犯では「共謀」自体は罪となるべき事実であり、訴因に示し厳格な証明で認定しなければならない。しかし謀議がいつどこで行われたかは、訴因を特定するために欠かせない事項ではなく、起訴状に書かれていなくても訴因の特定は否定されない。本件でも謀議の日は冒頭陳述等で訴因の外で主張されていたにすぎないから、裁判所がそれと異なる日を認定しても訴因変更は必要にならず、問題は訴訟指揮の在り方に移る。これに対し、検察官が謀議の日時をあえて訴因に明示した場合には、最決平13.4.11の枠組みにより、実質的に異なる認定には原則として訴因変更が必要となり、不意打ちにならず、かつ被告人に不利益でもない場合に限って例外的に不要となる。

よくある誤り

共謀共同正犯の訴因には謀議の日時・場所・内容の記載が不可欠であり、その記載を欠く起訴は訴因不特定として公訴棄却となる（×）
謀議の日時について訴因変更が不要である以上、裁判所は何の手当てもせずに検察官の主張と異なる日時を認定してよい（×）
検察官が訴因に明示した日時と異なる日時を認定する場合も、日時は訴因の特定に不可欠でない以上、常に訴因変更は不要である（×。明示した以上原則として訴因変更が必要で、不意打ちにならず不利益でもない場合に限り例外）

短答での問われ方

司法2009年問32ウは、共謀の日時・場所・内容の記載がなければ訴因不特定で公訴棄却になるとする肢で、誤りである。予備2018年問21ア（共謀は罪となるべき事実で、訴因に明示し厳格な証明を要する）と司法2009年問34ア（共謀・謀議は適法な証拠調べを経た証拠能力ある証拠で証明する）は正しい。共謀そのものと謀議の日時とを区別できれば解ける。日時が訴因に明示された場面では、司法2006年問28の肢4（実質的に異なる認定に必ずしも訴因変更を要しない）も、予備2020年問23のA（不意打ちとなる場合は訴因変更なしに異なる日時場所を認定できない）も正しい。原則必要・例外不要の枠組みの表と裏であり、訴因外の事実を扱う本判決とは場面が違う。

論文での書き方

答案では、①審判対象画定の見地（訴因の特定に不可欠な事項か）、②争点明確化の見地（訴因に明示された防御上重要な事項か、不意打ち・不利益の有無）の二段階で訴因変更の要否を検討し、謀議の日時が訴因に書かれていなければいずれでも不要と結論づける。そのうえで本判決を用い、訴因外の主張事実とのずれについて争点顕在化措置の要否を論じる、という順序が定石である。

この観点で解ける過去問（5肢）

予備試験 2018年第21問ア応用

共謀共同正犯において，「共謀」は，罪となるべき事実にほかならないから，訴因においてその存在を明示することを要し，これを認定するためには厳格な証明によらなければならない。

司法試験 2009年第32問ウ応用

共謀共同正犯における共謀の日時，場所，内容等は訴因の明示に不可欠であるので，それらの記載がない＜公訴事実＞は，訴因の特定に欠けるため，裁判所は，検察官に釈明を求めるまでもなく，公訴棄却の判決をすることができる。

司法試験 2009年第34問ア応用

「共謀」又は「謀議」は，共謀共同正犯における「罪となるべき事実」にほかならないから，刑事訴訟法の規定により証拠能力が認められ，かつ，公判廷における適法な証拠調べを経た証拠による証明によらなければならない。

司法試験 2006年第28問 4対比

共謀共同正犯の訴因において，共謀の日時，場所等が明示されていなくても，訴因の特定に欠けるところはないという立場に立ち，上記判例の論理に従えば，検察官が共謀の日時，場所を訴因に明示した場合，判決において，それと実質的に異なる認定をするには，必ずしも訴因変更手続を要しない。

予備試験 2020年第23問 A対比

訴因の機能は，裁判所に対し審判の対象を限定するとともに，被告人に対し防御の範囲を示すことにあります。審理の経過に鑑み，犯罪の実行行為がなされた日時場所について，訴因と異なる日時場所を認定することにより，被告人に不意打ちを与える場合には，その防御に実質的な不利益を与えることになります。その場合には，訴因変更の手続を経ずに，「甲は，丙と共謀の上，令和2年3月10日，H市内の丙方において，乙から賄賂金30万円を収受した。」という事実を認定することはできません。