捜査の違法と公訴提起

事案

公訴棄却の仕組み：刑訴法338条4号

刑訴法338条4号は、公訴提起の手続がその規定に違反したため無効であるとき、裁判所は判決で公訴を棄却すると定める。有罪か無罪かの審理に入らずに手続を打ち切る形式裁判である。条文が直接に問題とするのは起訴という手続そのものの欠陥であり、起訴より前の逮捕や取調べに違法があった場合にこの規定を使えるかは、文言からは決まらない。本件ではその点が、適正手続を保障する憲法31条との関係で争われた。

事件の発端：速度違反での現行犯逮捕と暴行

被告人は、道路交通法の制限速度に違反したとして現行犯逮捕された。その際、警察官から暴行を受け、頸部を痛めるいわゆるむち打ちの傷害を負った。約2週間の入院を含め、およそ1か月の休養を要するけがであった。その後、被告人は速度違反の事実で起訴された。

第一審は公訴棄却、控訴審はこれを破棄

第一審の大森簡易裁判所は、速度違反の事実自体は認めた。しかし、軽い事案なのに不当な逮捕をし、必要もない暴力で傷害を負わせ、その影響が残る中で取調べをしたという経過を全体として見れば憲法31条に反し、被告人に刑罰を科すことは許されないとして、刑訴法338条4号を準用し公訴を棄却した。これに対し東京高等裁判所（昭和41年1月27日判決）は、逮捕そのものは適法であり、その過程の暴行は遺憾ではあるが、公訴権の行使を許さないほどの手続違反とはいえないとして、第一審判決を破棄し事件を差し戻した。弁護人は違憲を主張して上告した。

要点

1. 逮捕の際に警察官の暴行があっても、それだけで公訴提起は無効にならず、公訴棄却にもならない。
2. 捜査の違法への手当ては、起訴の無効ではなく、国家賠償・懲戒・証拠排除で行う。
3. 捜査の違法による手続打切りの余地は否定されていないが、認められるのは極めて限られた場合である。

判旨

最高裁第一小法廷は、裁判官全員一致で上告を棄却した。「本件逮捕の手続に所論の違法があつたとしても本件公訴提起の手続が憲法三一条に違反し無効となるものとはいえない」とし、これは昭和23年の二つの大法廷判決の趣旨から明らかであるとして、「本件公訴の提起を有効であるとした原判決は、正当」と述べた。逮捕時の警察官による暴行という捜査段階の違法は、それだけで後の起訴を無効にして公訴棄却をもたらす事由にはならない、という立場を示したものである。違法な捜査に対しては、起訴の効力を否定するのではなく、別の手段で対処するという整理につながる。

観点 1

逮捕の際に警察官の暴行があっても、それだけで公訴提起は無効にならず、公訴棄却にもならない。

逮捕の際に警察官が被疑者に暴行を加えて傷害を負わせたという違法があっても、最高裁は、そのために公訴提起の手続が憲法31条違反で無効になるとはいえないとした。捜査と公訴提起は別個の手続であり、先行する捜査の違法は後行の公訴提起の効力を当然には左右しない、という考え方である。したがって、捜査の違法を理由に刑訴法338条4号を準用して公訴を棄却した第一審の扱いは否定された。同号で公訴棄却となるのは、起訴状一本主義に違反した起訴や、親告罪で告訴を欠く起訴のように、公訴提起の手続そのものに欠陥がある場合である。これらは判決による公訴棄却であって、免訴ではない。

よくある誤り

• 逮捕の際に警察官が被疑者に暴行を加えた場合、その後の公訴提起は憲法31条に違反し無効であるから、裁判所は公訴を棄却しなければならない（×）
• 違法な逮捕に引き続いて公訴が提起されたときは、刑訴法338条4号により公訴を棄却すべきである（×。捜査の違法は当然には公訴提起の効力に影響しない）
• 親告罪について告訴を欠くときは、公訴提起の手続が規定に違反し無効であるから、免訴を言い渡す（×。無効という理由づけは正しいが、裁判の形式は判決による公訴棄却である）

短答での問われ方

本判決を直接の根拠とする肢は、収録範囲の短答には見当たらない。338条4号そのものは出ている。予備2024年問25アは、起訴状一本主義に違反した公訴提起の手続は無効で、判決で公訴を棄却するとして○。司法2009年問38オは、告訴を欠く場合（出題当時は強姦罪が親告罪であった）に免訴を言い渡すとして×で、正しくは公訴棄却である。本判決が出るなら、この並びに「違法な逮捕を経た起訴」を無効事由として紛れ込ませる形になる。欠陥が公訴提起の手続自体にあるのか、それより前の捜査にあるのかで切る。

論文での書き方

先行する捜査の違法が後行の公訴提起に及ぶかという問題として立てる。規範は「捜査手続に違法があっても、それだけで公訴提起の手続が無効となるものではない」とし、理由として、捜査と公訴提起が別個の手続であること、違法捜査には国家賠償・懲戒・証拠排除という別の是正手段があることを挙げる。あてはめでは、問題の違法が起訴状の記載や訴訟条件など起訴自体の欠陥なのか、逮捕・取調べ段階の違法なのかを事実から特定する。後者なら原則として338条4号には当たらないと結論し、例外の余地は三つ目の観点で検討する。本判決の射程は、逮捕時の暴行という重い違法でも原則が動かないという点まで及ぶ。

この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2024年 第25問 ア対比

起訴状一本主義に違反した公訴提起の手続は無効であり、裁判所は、判決で公訴を棄却しなければならない。

○正しい ×誤り

司法試験 2009年 第38問 オ対比

裁判所は，強姦の罪により起訴された事件について，告訴をすることができる者の告訴を欠く場合には，公訴提起の手続がその規定に違反したため無効であるので，免訴の言渡しをしなければならない。

○正しい ×誤り

観点 2

捜査の違法への手当ては、起訴の無効ではなく、国家賠償・懲戒・証拠排除で行う。

本判決の立場では、捜査段階の違法は起訴の効力を否定する理由にならないが、放置されるわけではない。被害を受けた者は国家賠償を求めることができ、警察官は内部の懲戒の対象にもなりうる。また、違法な手続で得られた証拠については、令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、証拠として許すことが将来の違法捜査の抑制の見地から相当でないときに証拠能力を否定する違法収集証拠排除法則（最判昭53.9.7）が別に働く。本判決が答えたのは、起訴が有効かどうかという問いだけである。個々の証拠を使えるかどうかは、起訴の有効性とは別の問題として、証拠ごとに判断する。

よくある誤り

• 捜査に違法がある場合の救済は公訴棄却に限られ、証拠能力の否定によることはできない（×）
• 逮捕に違法があれば、その後に得られた証拠は当然にすべて証拠能力を欠く（×。違法の重大性と排除の相当性で判断する）

短答での問われ方

この観点を直接問う肢は収録範囲の短答に見当たらない。違法捜査の効果は、公訴提起の効力（本判決。原則として影響しない）、証拠能力（最判昭53.9.7・最判平15.2.14。重大な違法と排除の相当性で判断）、国家賠償の三つに分けて整理する。短答で繰り返し問われるのは証拠排除の側なので、本判決は「起訴の効力の側では原則として影響なし」という対比の位置で押さえる。

論文での書き方

答案では、違法捜査の効果を論じる際に「公訴提起の効力」と「証拠能力」を混同しない。違法逮捕中の自白や押収物を証拠にできるかが問われていれば、違法の重大性と排除の相当性という証拠排除の規範で書く。手続全体の打切りが問われていれば、本判決を引いて原則として起訴は有効とし、例外を検討する。同じ違法な逮捕でも、起訴は有効だが証拠は排除される、という結論がありうることを意識して論点を振り分ける。

観点 3

捜査の違法による手続打切りの余地は否定されていないが、認められるのは極めて限られた場合である。

学説には、捜査の違法が著しく、その後の手続を続けること自体が基本的な正義に反するときは、違法捜査を抑止し刑事司法の公正さを保つために公訴棄却で手続を打ち切るべきだとする見解がある。判例も、後の最判昭44.12.5で、捜査に違法があっても「必ずしも公訴提起の効力を当然に失わせるものでない」と述べており、「当然に」との表現から、例外の余地を完全には閉ざしていないとも読める。もっとも、検察官の訴追裁量の逸脱による公訴提起の無効は、公訴提起自体が職務犯罪を構成するような極限的な場合に限られる（最決昭55.12.17）とされており、実際に打切りが認められる場面はごく狭い。

よくある誤り

• 判例上、捜査の違法を理由に公訴が無効とされる余地は一切ない（×。余地は否定されていないとも読めるが、極めて限定的）
• 捜査に違法があり、その違法が重大であれば、判例上それだけで直ちに公訴棄却となる（×）

短答での問われ方

この観点を直接問う肢も収録範囲の短答には見当たらない。出るとすれば言い切りの表現で引っかける形になる。「捜査の違法は当然に公訴提起を無効にする」も「無効になる余地は絶対にない」も、最判昭44.12.5の「当然に」失わせるものではないという言い回しからはずれる。公訴権濫用（最決昭55.12.17）で起訴が無効となるのが、起訴自体が職務犯罪を構成するような極限的な場合に限られることと合わせて覚える。

論文での書き方

原則（影響なし）を示した後、例外として、違法の重大性、令状主義を意図的に潜脱したか、被侵害利益の大きさ、検察官が著しい違法を知りながら訴追したかを拾い、手続の続行が正義に反するかを評価する。結論は原則に従うのが通常であり、打切りを認めるなら公訴権濫用論が極限的な場合に限られていることとの整合を説明する。

関連する判例

• 最判昭44.12.5同旨捜査の違法は公訴提起の効力を「必ずしも」「当然に」失わせないとし、本判決の原則を引き継ぎつつ例外の余地を残した。
• 公訴権の濫用（チッソ川本事件）最決昭55.12.17同旨検察官の訴追裁量の逸脱による公訴提起の無効は、起訴自体が職務犯罪となるような極限的な場合に限るとした公訴権濫用の判例。
• 大阪覚せい剤所持事件最判昭53.9.7対比違法捜査への対処を起訴の効力ではなく証拠能力の側で行う違法収集証拠排除法則の判例。