訴因変更の許否

短答での問われ方

この判例の事案そのものを問う肢は過去問に見当たらないが、同じ理屈は論拠を選ばせる問題で使われている。予備 H29 第18問は、検察官が一罪の一部だけを起訴できるかについて肯定説の論拠を選ばせる。イ（検察官に起訴・不起訴の裁量権がある）は論拠になり、ア（実体的真実の発見という趣旨に反する）は論拠にならない。本判決も、起訴便宜主義と公訴取消しを根拠にし、控訴審が持ち出した実体的真実の発見を退けたのだから、同じ振り分けで解ける。根拠条文（312条1項・248条・257条）の組合せを覚え、真実発見を理由に許可を拒めるとする文は誤りと判断する。

論文での書き方

論点は「訴因維持義務」として立つ。当事者主義の下で審判対象を設定するのは検察官であることを出発点にし、312条1項の文言と248条・257条を根拠に、同一性を害しない限り許可義務がある、と規範を立てる。あてはめでは、新旧の訴因が公訴事実の同一性の範囲内にあることを先に確認し、裁判所が旧訴因で有罪の心証を持っていることは結論を左右しないと書く。射程として、重大な罪の旧訴因で有罪が明らかなのに、変更すれば無罪になる請求がされた場合には、最決昭43.11.26の考え方から、許可の前に旧訴因のままにするよう検察官に勧めるべき場合がありうる、と付け加える。

短答での問われ方

司法 H21 第33問 アは、検察官に裁量があるから訴因変更を命じられないとする肢で×である（312条2項）。予備 R2 第23問は、Bが変更を促し、応じなければ命じることが考えられるとして○、Cが命令に応じなくても訴因が変更されたものとして有罪にできるとして×である。予備 H29 第18問 ウも、命令に形成力がないことを正しい前提として使う。司法 H25 第34問 1は「訴因を動かす権限のない裁判所」という言い方をそのまま用いる。義務については、予備 H29 第21問 オ（殺人では無罪だが重過失致死に変更すれば有罪が明らかな場合に義務あり）が○、予備 H30 第21問 ウ（単独犯の訴因のままで有罪にできるのに、共謀共同正犯者がいるとの心証から変更を促し命じなければならない）が×である。

論文での書き方

訴因変更命令の形成力、訴因変更を命じる義務、訴因維持義務は、いずれも「審判対象を設定する権限は検察官にある」という同じ原則から出発する。答案ではこの原則を先に一文で示す。命じる義務を論じるときは、今の訴因では無罪になること、変更後の罪が相当重大であること、有罪が証拠上明らかであることの三点を事実から拾う。本判決は、その裏側の場面（検察官が自分から軽い訴因に変えようとする場面）で裁判所が口を出せる範囲は狭い、という対比に使う。

短答での問われ方

時機に後れた訴因変更の許否を直接問う肢は過去問に見当たらない。関連する条文知識として、防御に実質的な不利益を生ずるおそれがあるときは、被告人又は弁護人の請求により公判手続を停止しなければならないこと（312条7項）は予備 H23 第19問 オ・司法 H23 第29問 オで○として出ている。本判決の結論を「どんな場合でも許可」と言い過ぎる文には注意し、許可を拒む理由が真実発見なら×、防御の保護なら例外としてありうる、と区別する。

論文での書き方

事例で訴因変更の可否が問われたら、公訴事実の同一性を検討した後に、審理の経過から時機の限界を検討する。拾う事実は、請求までの審理期間の長さだけでなく、それまでの争点、検察官が従前どう主張していたか、追加される事実について被告人が防御をしてきたか、結審が近いかである。そのうえで、公判手続の停止では足りないほど防御の不利益が著しいかを評価する。本判決は、この段階で旧訴因の方が有罪にしやすいことを持ち出してはならない、という歯止めとして使う。