裁量保釈と抗告

短答での問われ方

本決定の審査方法そのものを問う肢は、これまでの短答には見当たらない。出るとすれば「抗告審は自ら保釈の当否を判断し直せる」「裁量事項だから審査できない」という両極端の誤りの形が考えられる。前提として、保釈を許可する決定に検察官が抗告できること（予備2015年問21エ）、受訴裁判所の保釈請求却下決定に高等裁判所への抗告ができること（司法2014年問36オ）が出ており、本件はまさに検察官の抗告で始まった事件である。

論文での書き方

抗告審の立場から保釈の当否を論じるときは、①抗告審は原決定の当否を事後的に審査する、②保釈の判断は公判を担当する受訴裁判所の裁量に委ねられている（90条）、③したがって審査は裁量の逸脱すなわち不合理かどうかに限られ、覆すには不合理であることを具体的に示す、の順で規範を立てる。あてはめでは、審理の進行段階（重要証人の尋問が済んだか）、否認の内容と関係者への影響力、付された条件の実効性、勾留期間の長さを拾う。射程は裁量保釈の判断であり、控訴審が事実誤認で第1審判決を破棄するには論理則・経験則等に照らした不合理性を具体的に示すべきとした最判平24.2.13と同じ発想として位置づけられる。

短答での問われ方

「89条の除外事由があれば保釈できない」型の誤りが繰り返し出る（予備2018年問22エ、司法2010年問27ウ）。請求がなくても除外事由があっても職権で保釈できること（予備2014年問24エ＝司法2014年問38エ）、殺人で勾留中・逃亡のおそれあり・請求なしのいずれでも保釈は法律上許されること（予備2015年問25イ・ウ・エ）も同じ知識で解ける。条件は司法2010年問27オ、検察官の意見は司法2010年問27ア・司法2012年問27ア・予備2017年問20ア・予備2015年問25オ、余罪と前科の考慮は司法2010年問38ウ。令和5年改正で、拘禁刑以上の刑に処する判決の宣告後は裁量保釈が制限された（344条2項）点も押さえる。

論文での書き方

89条各号に当たると認めた後に、90条の裁量保釈の可否を検討する二段構えで書く。規範は90条の文言どおり、逃亡・罪証隠滅のおそれの程度と、拘束継続による不利益の程度その他の事情を考慮して適当と認められるかである。あてはめでは、おそれを抽象的に言うのではなく、誰にどう働き掛けることが現実に可能かを見る。本件のように最重要証人の主尋問が終わり、接触禁止条件と保証金が付されていれば、実効性のある罪証隠滅の現実的可能性は高くないと評価できる。勾留が長期に及んでいることは不利益の側の事情として拾う。

短答での問われ方

準抗告の対象を問う問題で、受訴裁判所の保釈請求却下が紛れ込む。予備2012年問23肢5（司法2012年問38肢5と共通）は「第1回公判期日後の保釈請求を却下する裁判に準抗告できる」として誤り、予備2019年問26イも受訴裁判所の保釈請求却下の裁判を準抗告の対象から外す。司法2006年問39エは同じ場面の不服申立て方法を選ばせる。逆に、検察官が保釈許可決定に抗告できること（予備2015年問21エ）、実刑判決を宣告した裁判所の保釈請求却下決定に高等裁判所への抗告ができること（司法2014年問36オ）は正しい肢として出る。

論文での書き方

不服申立ての方法が問われたら、誰がした裁判かで分ける。第1回公判期日後は受訴裁判所の決定であるから419条・420条2項の抗告、第1回公判期日までは裁判官の裁判であるから429条1項2号の準抗告、と条文を挙げて書く。本決定の審査方法は、このうち受訴裁判所の裁量保釈の判断に対する抗告審について示されたものである。なお本件の最高裁は、特別抗告の理由（433条）には当たらないとしつつ、職権で調査して原決定を取り消している（411条1号準用）。