保釈と余罪

短答での問われ方

司法 H20 第37問は、一罪の一部に対する勾留の効力が他の部分に及ぶか（見解Ⅰ・Ⅱ）を前提に、包括一罪の余罪（b事件）と併合罪の余罪（c事件）の除外事由を区別させる。併合罪の余罪はどちらの見解でも除外事由の判断に入らない（イ×・オ○）。包括一罪の余罪は見解Ⅰなら入り（ア○）、見解Ⅱなら入らない（エ○）。司法 H23 第28問は、各被告人の勾留事実ごとに89条各号を当てはめさせ、常習的な暴力行為等処罰法違反で勾留された丙について権利保釈を否定させる（同条の罪は長期5年で、89条3号に当たる）。

論文での書き方

答案では「勾留は事件ごとに行われ、その効力は勾留事実にのみ及ぶから、勾留を前提とする保釈の判断も勾留事実を基準とする」と出発点を置く。そのうえで、除外事由（89条）の判断に余罪を直接持ち込むことはできないと書き、次の論点（90条での一資料としての考慮）につなげる。

短答での問われ方

司法 H22 第38問 ウ（保釈の判断で勾留状記載事実以外の犯罪事実・前科を考慮してはならない→×）が本決定の直接の出題である。司法 H20 第37問 ウ・カは、常習一罪かどうかを判断するために余罪を考慮できるか（どちらの見解でも考慮できる→ともに×）を問う。「考慮してはならない」「一切許されない」と断定する肢は誤りと見てよい。

論文での書き方

規範は「勾留事実の事案の内容・性質や被告人の経歴・行状・性格を判断する一資料としてなら、余罪も考慮できる」。あてはめでは、余罪の内容（同種か、常習性をうかがわせるか、被害者が共通か）から、勾留事実の罪証隠滅や逃亡のおそれ、被告人の行状がどう推認されるかを具体的に書く。平成28年改正で90条に、逃亡・罪証隠滅のおそれの程度と、拘束の継続による健康・経済・社会生活・防御準備上の不利益の程度などを考慮すると明記されたので、余罪はその衡量の中で位置づける。

短答での問われ方

短答では「独立に考慮」と「一資料として考慮」の区別が正誤を分ける。余罪について保釈を拒む必要があるなら、その余罪について勾留状を得るのが筋、という発想で肢を切る。余罪の取扱いという点で、量刑で余罪を実質的に処罰する趣旨で考慮するのは許されないが情状の一つとして考慮するのは許されるとした大法廷判例（最大判昭41.7.13・最大判昭42.7.5）と同じ型である。量刑での実質処罰は、不告不理の原則に反して憲法31条に違反するだけでなく、自白だけで余罪を認定すれば補強証拠を求める憲法38条3項にも触れる（司法 H18 憲法第1問 ア→○、司法 R1 憲法第8問 ア→「38条3項との関係では問題は生じない」が×）。予備 H25 第24問は一情状としての考慮への批判を選ばせる。

論文での書き方

事件単位の原則から「余罪を独立の拘束理由とすることは許されない」と書き、本決定の「一資料として」の考慮との線引きを示す。余罪の審理のための身柄確保が真の目的なら、余罪について勾留状を求めるべきであるとあてはめで指摘する。量刑における余罪考慮（実質処罰の禁止）、余罪取調べと並べて、余罪による実質的な不利益を統制するという共通の視点で論じると厚みが出る。

短答での問われ方

予備 H26 第24問 エ（請求が無くても、除外事由があっても職権で保釈できる→○）、予備 H30 第22問 エ（罪証隠滅のおそれがあれば一切許されない→×）、司法 H22 第27問 ウ（罪証隠滅のおそれがあれば保釈を許せない→×）。本決定の事案がまさに「権利保釈は否定、裁量保釈を審査」の二段階であることと結び付けて覚える。

論文での書き方

保釈の論述は、89条各号の当てはめ→該当すれば90条の裁量判断、の二段で書く。90条の「適当と認めるとき」は自由裁量ではなく、条文に挙がった逃亡・罪証隠滅のおそれの程度と拘束継続による不利益の程度を衡量する判断であり、余罪はこの衡量の材料として位置づける。