余罪を量刑の一情状として考慮すること

観点 1

余罪を認定して実質上処罰する趣旨で刑を重くすることは、憲法31条と38条3項に反し許されない

起訴されていない犯罪事実を余罪として認定し、それ自体を罰する意味で刑を加重すると、審判の対象を訴因に限る不告不理の原則を破り、法律の定める手続によらずに刑罰を科すことになるから憲法31条に反する。さらに余罪は起訴事実ではないので補強証拠の要求が働かず、自白だけで事実上処罰されかねない。本判決は、本件の余罪の一部が捜査官への自供だけで認定されていたことを捉え、実質において唯一の不利益証拠が自白なのに刑罰を科したとして、38条3項違反まで明示した。被告人が余罪を認めていても、自白しか証拠が無ければ補強法則の問題は消えない。

この観点で解ける過去問（2肢）

観点 2

余罪を量刑のための一情状として考慮することは、必ずしも禁じられない

量刑は、被告人の性格・経歴、犯行の動機・目的・方法などあらゆる事情を総合して、法律の許す刑の範囲内で裁判所が定めるものである。そのため、余罪を被告人の性格や犯罪傾向、起訴された犯行の動機・計画性などを推し量る一つの資料として考慮することまでは禁じられない。この立場の支えとしては、犯罪に至らない不良な行状すら情状として考慮できるのに余罪だけを除くのは釣り合いを欠くこと、余罪は起訴事実の犯情や犯罪傾向を示す有力な間接事実になり得ることが挙げられる。なお判決原文は「法定刑の範囲内において」と述べている。

この観点で解ける過去問（4肢）

観点 3

実質処罰と情状考慮の区別は難しく、判示の具体性・詳細さなどから判決の趣旨を見極める

二つの類型は理屈の上では分けられても、外から見ればどちらも刑が重くなるだけなので、線引きは難しい。本判決は、第一審が余罪の始期・回数・通数・金額を捜査段階の供述に基づいて細かく認定し、被告人の弁解を退けて「真実に略々近い」とまで述べ、そのうえで量刑上考慮しないわけにはいかないと断じた点を捉え、実質上処罰する趣旨と認めた。これに対し最大判昭41.7.13は、同じく郵便局の職員による郵便物窃盗で多数の同種余罪があった事案で、原判決の余罪考慮を一情状としての考慮の範囲内と見た。余罪についての説示が概括的か、具体的で詳細かが結論を分ける目安になる。同じ控訴審の説示（罪質・性格を判別する資料にすぎない）でも、第一審の判示の中身しだいで通らないことを本判決は示している。

この観点で解ける過去問（2肢）

観点 4

余罪の情状考慮には、厳格な証明を免れること、余罪が犯罪事実の認定に予断を与えることという批判がある

余罪を一情状として考慮できるとする立場には、区別の困難のほかに手続面から二つの批判が向けられる。第一に、余罪も犯罪事実である以上、起訴された事実に準じた手続保障のもとで認定すべきなのに、情状と位置づけると厳格な証明が要らなくなり、緩い手続で認定されてしまう。第二に、日本の公判は犯罪事実を認定する手続と刑を決める手続が分かれていないため、量刑資料として出された余罪の証拠が、起訴事実の有罪・無罪の判断にまで不当に響くおそれがある。いずれも見解の結論を攻撃する指摘である。これに対し、不良な行状との均衡や、余罪が犯罪傾向の間接事実になることは、見解を支える側の理由である。

この観点で解ける過去問（4肢）

観点 5

原判決が第一審の違憲を見逃していても、自判の量刑が余罪処罰を含まなければ判決に影響せず上告は棄却される

控訴審は、第一審の余罪考慮を罪質判別の資料にすぎないとして違法の主張を退けた点で、第一審の違憲を見逃して認めたことになり、最高裁はこれを憲法38条3項に反する判断に帰着するとした。しかし控訴審は、量刑不当を理由に第一審判決を破棄し、自ら懲役10月を言い渡しており、その際に余罪を犯罪事実として認定し処罰する趣旨を含めていないことは判文上明らかであった。そこで最高裁は、この違憲は判決に影響を及ぼさないことが明らかな場合（刑訴法410条1項ただし書）に当たるとして上告を棄却した。なお、法律の範囲内で通常の刑を量定することは憲法36条の「残虐な刑罰」に当たらないとも述べている。