再伝聞

重要度 A 刑事訴訟法再伝聞最判昭32.1.22　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約7分

再伝聞（最判昭32.1.22）は、共犯者甲の検察官調書の中に、乙から「火焔瓶を投げつけてきた」と聞いたという話が含まれている場合に、その部分を乙の放火未遂の証拠にしてよいかが問題になった判例です。最高裁は、刑訴法321条1項2号で証拠になる調書の中の伝聞部分には324条を類推し、原供述者が被告人なら322条の要件を重ねて満たせば証拠にでき、乙自身の発言だから反対尋問権の侵害もないとしました。伝聞の中に伝聞を含む再伝聞の処理を示す判例です。

事案

伝聞例外の条文と、書かれていない場面

刑訴法320条1項は公判期日外の供述を証拠とすることを原則として禁じ、321条以下で例外を定める。検察官の面前でした供述を録取した書面は、321条1項2号の要件を満たせば証拠となる。他方、公判期日での供述が他人の供述を内容とする場合について、324条は、原供述者が被告人なら322条を、被告人以外の者なら321条1項3号を準用すると定める。ところが、供述調書の中に他人から聞いた話が含まれる場合を扱う条文はない。

放火未遂と甲の検察官調書

乙らは共謀のうえ、V方の雨戸をめがけて火焔瓶を投げつけ、その一部を燻焼させたが、すぐに発見され消火されたため家屋の焼損には至らなかった。共謀に加わりながら実行には参加しなかった甲は、翌朝、乙から「4人でV方に火焔瓶を投げつけてきた」という話を聞いたと検察官に供述し、それが調書に録取された。甲と乙は共同被告人として審理され、第一審はこの甲の検察官調書を、乙に対する放火未遂の事実を認定する証拠に掲げた。

弁護人の主張と控訴審の判断

弁護人は、324条は公判期日における伝聞供述の規定であって検察官調書中の伝聞部分に証拠能力を与える規定はなく、反対尋問を経ない供述を証拠とすることは憲法37条2項に反すると主張した。控訴審（東京高判昭30.4.2）は、2号によって証拠能力を得た調書中の伝聞部分は公判供述と同等に扱うべきであり、324条を類推して322条または321条1項3号の要件を重ねて判断するとした。そのうえで、乙の発言は乙に不利益な事実の承認で、任意性も認められるとして控訴を退け、被告人側が上告した。

要点

再伝聞は、外側の書面と内側の伝聞部分の両方で伝聞例外の要件を満たせば証拠になる
原供述者が被告人自身なら、伝聞部分を証拠にしても憲法37条2項の反対尋問権を侵害しない
供述録取書や再現の実況見分調書のように条文で処理できる二重の伝聞とは区別する

判旨

最高裁は上告を棄却した。原審の説示する理由により「刑訴三二一条一項二号及び同三二四条により」調書中の伝聞部分の証拠能力を認めたことは正当とした。つまり、2号で証拠能力を得た調書は公判供述に代わるものだから、その中に含まれる伝聞部分には324条を類推し、原供述者が被告人なら322条の要件を重ねて満たせば証拠にできる。憲法37条2項との関係では、反対尋問をすべき者も、されるべき原供述者も乙自身であるから、乙には「原供述者に対する反対尋問権はない」とし、乙は任意の供述で否定や弁明をすれば足りると述べた。

観点 1

再伝聞は、外側の書面と内側の伝聞部分の両方で伝聞例外の要件を満たせば証拠になる

明文がないことは証拠能力を一律に否定する理由にならない。外側の供述調書が321条1項2号などの要件を満たせば、その調書は公判での供述に代わるものとなる。そうであれば、その中に含まれる他人の発言は、公判供述の中の伝聞と同じに扱えばよく、324条を類推する。原供述者が被告人なら324条1項を介して322条1項（不利益事実の承認なら任意性）、被告人以外の者なら324条2項を介して321条1項3号（供述不能・不可欠性・絶対的特信）の要件を重ねて検討する。内側の発言は口頭のものだから、原供述者の署名押印は求めようがなく要件にならない。

よくある誤り

再伝聞には証拠能力を認める明文がないから、検察官調書中の伝聞部分は一律に証拠とすることができない（×）
324条は公判期日における供述にしか適用されず、供述調書中の伝聞部分には類推の余地がない（×）
調書中の被告人の発言部分は、321条1項2号の要件を満たしさえすれば、重ねて322条の要件を検討するまでもなく証拠となる（×。内側の伝聞過程についても要件が要る）
原供述者が被告人以外の者である場合も、324条1項により322条が準用される（×。324条2項により321条1項3号が準用される）
再伝聞部分を証拠とするには、原供述者の署名または押印が必要である（×。口頭の発言なので要件にならない）

短答での問われ方

予備2023年問24 エは、甲の検察官調書中に乙が甲に話した「V方に放火してきた」旨の供述が含まれる場合に、321条1項2号と324条によって乙の事件で証拠にできるかを問い、本判決どおり○である。条文の組合せ（外側2号、内側324条から322条）を正確に言えるかが勝負で、原供述者が被告人か否かで準用先が変わる点を入れ替えた×肢に備えたい。

論文での書き方

論文では「再伝聞は許されるか」を短く片づけ、重点は「なぜ書面中の伝聞部分に324条を持ち込めるか」に置く。320条1項の「公判期日における供述に代えて」の文言から、例外要件を満たした書面は公判供述と同視できるので、その中の伝聞には324条を類推できる、と一段の理由を示す。あてはめでは、外側の調書の署名押印と2号の要件、内側の原供述者が誰か、不利益事実の承認か、任意性の順に拾う。

この観点で解ける過去問（1肢）

予備試験 2023年第24問エ直接

甲の検察官に対する供述調書中に、被告人乙が甲に対してした「V方に放火してきた。」旨の供述が含まれているときは、刑事訴訟法第321条第1項第2号及び同法第324条により、これを乙の現住建造物等放火被告事件において証拠とすることができる。

観点 2

原供述者が被告人自身なら、伝聞部分を証拠にしても憲法37条2項の反対尋問権を侵害しない

弁護人は反対尋問を経ない供述を証拠とすることは憲法37条2項に反すると主張した。最高裁は、反対尋問を経ない供述録取書であることだけで同項により証拠にできないわけではないとする先例を挙げ、さらに伝聞部分の原供述者との関係でも、反対尋問をすべき立場の者と、されるべき原供述者とがともに乙であるから、乙には原供述者に対する反対尋問権そのものがなく侵害もありえないとした。乙は自分の供述で否定や弁明をすれば、自ら反対尋問したのと同じ効果を得られるという理由も添えている。外側の供述者である甲については、控訴審が、甲は公判廷に常に出頭していたので反対尋問の機会は十分あったと述べている。

よくある誤り

反対尋問を経ていない供述調書中の伝聞部分を証拠とすることは、常に憲法37条2項に違反する（×）
本判決は、原供述者である被告人に対し、被告人自身が反対尋問する権利が憲法上保障されているとした（×。そのような権利はないとした）
原供述者が被告人以外の第三者である場合も、本判決の理由によりそのまま反対尋問権の問題は生じない（×。本判決の反対尋問権の理由は、原供述者が被告人本人である場面に限られる）

短答での問われ方

予備2023年問24 エは条文の組合せだけを問うが、本判決が証拠能力を認めた理由は反対尋問権の説示にある。原供述者が被告人本人だから反対尋問権の侵害がない、という理由づけまで押さえておくと、理由を選ばせる形や、原供述者を第三者に入れ替えた肢にも対応できる。

論文での書き方

憲法37条2項は、原供述者が被告人本人である場面では問題にならない、と一文で処理できる。ただ、乙が争うのは「そう言ったか」ではなく聞き手の甲の知覚や記憶の正確さであることも多いので、射程を論じるなら、吟味の対象は聞き手であるという批判があることに触れるとよい。原供述者が第三者なら、321条1項3号の厳格な要件が重ねて課されることで手当てされる、と対比させる。

観点 3

供述録取書や再現の実況見分調書のように条文で処理できる二重の伝聞とは区別する

供述録取書は、もともと原供述者の話を録取者が書き取ったもので伝聞過程が二つあるが、署名押印があれば321条1項各号や322条1項で直接処理され、「再伝聞の許容性」の問題にはならない。被告人に犯行を再現させた実況見分調書も、321条3項の要件に加え、再現者の供述を録取した部分は322条1項の要件（署名押印を含む）を、写真部分は署名押印を除く322条1項の要件を満たす必要があるとされる（最決平17.9.27）。本判決が扱ったのは、調書の中にさらに口頭の伝聞が入っていて条文の手当てがない場面であり、324条の類推で処理し、原供述者の署名押印は要件にならない点が異なる。

よくある誤り

検察官調書中の被告人の口頭の発言部分も、録取部分と同様に被告人の署名押印がなければ証拠とならない（×）
犯行再現の実況見分調書の写真部分は、321条3項の要件を満たせば足り、322条1項の要件を満たす必要はない（×）

短答での問われ方

予備2018年問25 イと司法2012年問23 エは、再現の実況見分調書について321条3項に加えて322条1項の要件を重ねて満たす必要があるとする肢で、いずれも○である。逆に予備2011年問23 エは、321条3項の要件さえ満たせば足りるとするので×になる。伝聞過程ごとに要件を重ねる発想は本判決と同じだが、どの条文で処理し署名押印が要るかが違うので、並べて覚えると取り違えない。

論文での書き方

答案では、問題の証拠が明文で処理できる二重の伝聞なのか、条文のない再伝聞なのかを最初に見極める。後者であれば本判決に従い324条の類推を持ち出し、前者であれば該当条文の要件を順に当てはめる。この区別を示すだけで、再伝聞の論点を的確に位置づけていることが伝わる。

この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2018年第25問イ対比

捜査官が，被疑者の供述内容を明確にすることを主たる目的にして，被疑者に犯行状況について再現させた結果を記録した実況見分調書の要証事実が，再現されたとおりの犯罪事実の存在と解されるときは，このような内容の実況見分調書の証拠能力については，刑事訴訟法第326条の同意が得られない場合には，同法第321条第3項所定の要件を満たす必要があることはもとより，被告人である再現者の供述の録取部分については同法第322条第1項所定の要件を，写真部分については署名押印を除く同項所定の要件を，それぞれ満たす必要がある。

司法試験 2012年第23問エ対比

捜査官が被疑者に犯行状況を再現させた結果を記録した実況見分調書で，立証趣旨を「犯行状況」とする書面の写真部分については，弁護人が証拠とすることについて同意しなかった場合であっても，刑事訴訟法第321条第3項所定の要件のほか，同法第322条第1項所定の要件を満たせば証拠能力が認められる。

予備試験 2011年第23問エ対比

捜査官が被疑者に犯行状況を再現させた結果を記録した実況見分調書について，実質上の要証事実が再現されたとおりの犯罪事実の存在である場合には，同条第3項所定の要件が満たされれば証拠能力が付与される。