量刑と余罪

重要度 A 刑事訴訟法余罪と量刑東京高判平27.2.6　東京高等裁判所更新 2026/11/12 読了約7分

量刑と余罪（東京高判平27.2.6）は、殺人の裁判で、起訴されていない画像の投稿行為（余罪）を理由に刑を重くしてよいかが問題になった判例です。裁判所は、余罪は動機などの情状を推し量る材料としてなら考慮できるが、それを実質的に処罰する趣旨で刑を重くすることは許されず、証拠調べも必要な範囲に限られるとして、第1審判決を破棄しました。量刑の場面で余罪をどこまで考慮できるかという論点を、具体的な審理の流れとともに学ぶ判例です。

事案

量刑の組み立てと余罪

刑は処断刑の範囲内で、まず結果・態様・動機など犯罪行為そのものの重さを示す事情（犯情）でおおよその幅が定まり、その中で反省・更生の見込み・処罰感情などの一般情状により具体的な刑が決まる。起訴されていない別の犯罪事実（余罪）は動機の根深さや犯罪傾向を映すことがある一方、起訴も有罪認定も経ていない事実で刑を重くしてよいかが問題となる。

起訴された殺人と起訴されなかった投稿

被告人は平成25年10月8日、交際相手だった被害者を殺す目的で被害者方に入り、ペティナイフで何度も突き刺して死亡させたとして、住居侵入・殺人・銃砲刀剣類所持等取締法違反で起訴された。被告人はそれより前、被害者の裸の画像等を投稿サイトに上げ、10月1日頃に公開設定へ切り替えてURLを被害者の友人らに送り、犯行当日には、被害者を刺した後に、そのURLを交流サイトの掲示板に書き込んで不特定多数が見られるようにした（本件投稿行為）。投稿行為は起訴されていない。

第1審の審理と控訴

公判前整理手続では、投稿行為は「犯行後の行動が悪質」という主張に整理されただけで、量刑上の位置づけや立証の範囲は検討されなかった。公判では拡散状況を調べた警察官が最初の証人として詳しく証言し、検察官は投稿行為を強調して無期懲役を求刑した。東京地立川支判平26.8.1は懲役22年とし、量刑理由で投稿行為を量刑幅の上限付近へ導く事情とし、名誉毀損罪の法定刑にも触れた。被告人は、起訴されていない名誉毀損罪を実質的に処罰したもので憲法31条に反するとして控訴した。

要点

余罪を実質上処罰する趣旨で刑を重くすることは許されないが、情状を推知する資料として考慮することは許される
情状推知の資料にとどまる事実は、証拠調べも推知に必要な範囲に限られ、起訴事実と同等の立証は許されない
殺害行為と密接に関連するというだけで、起訴されていない投稿行為を殺人の刑を重くする事由にはできない

判旨

東京高裁は、起訴されていない犯罪事実でも、起訴事実の動機・目的・方法等の情状を推知する資料としてなら考慮でき、起訴事実の違法性や責任非難を高めるものは犯情として、そうでないものは再犯可能性等の一般情状として斟酌できるにとどまるとした。そのような事情については「その点に関する証拠調べも自ずと限定され」、起訴事実と同等の証拠調べは許されない。本件では、争点整理の不備、警察官証人による詳細な立証、量刑理由の説示を総合し、第1審は余罪である名誉毀損に当たる事実を実質上処罰する趣旨で量刑した疑いがあるとして訴訟手続の法令違反により破棄し、第1審に差し戻した。

観点 1

余罪を実質上処罰する趣旨で刑を重くすることは許されないが、情状を推知する資料として考慮することは許される

本判決は最大判昭41.7.13・最大判昭42.7.5の枠組みを前提にする。起訴されていない犯罪事実を余罪として認定し、それ自体を罰する意味で刑を重くすれば、公訴提起のない事実に刑罰を科すことになり、不告不理の原則に反して憲法31条に違反する。大法廷はさらに、証拠裁判主義（刑訴法317条）や自白の補強法則（憲法38条3項、刑訴法319条2項・3項）の制約をすり抜けるおそれも理由に挙げる。他方、余罪から動機の強さや被告人の性格・犯罪傾向がうかがえるなら、それを量刑の一資料にすることまでは禁じられない。量刑に効いてよいのは余罪そのものではなく、そこから読み取れる起訴事実の情状である。もっとも両判決は同じ郵便物窃盗の余罪の事案で結論が分かれており、二類型の線引きは微妙である。

よくある誤り

起訴されていない犯罪事実は、量刑上一切考慮することができない（×。情状を推知する資料としてなら考慮できる）
被告人が余罪を自認していれば、余罪を実質上処罰する趣旨で重く処罰しても補強法則との関係では問題は生じない（×。大法廷は憲法38条3項の制約を免れるおそれも理由に挙げる）
余罪を実質上処罰する趣旨の量刑は量刑不当の問題にとどまり、憲法上の問題は生じない（×。不告不理の原則に反し憲法31条に違反する）

短答での問われ方

憲法では司法H18第1問ア（○。実質処罰は不告不理の原則に反し31条違反）と司法R1第8問ア（×。余罪を自認していても補強法則の問題は残る）が、大法廷の理由づけをそのまま問う。刑訴では予備H25第24問・司法H25第36問（共通問題）が、「余罪も量刑の一情状として考慮できる」とする見解への批判になるかを選ばせた。二類型の区別が実際には難しい（ア）、事実認定と量刑の手続が分かれていない（エ）、厳格な証明を経ずに余罪が認定される（オ）は批判になり、余罪を考慮しないと不当な行状の考慮と釣り合わない（イ）、余罪は犯罪傾向の間接事実になる（ウ）は見解を支える側の理屈である。

論文での書き方

規範は二段で立てる。余罪を実質上処罰する趣旨で考慮することは、起訴されていない事実に刑罰を科すことになり不告不理の原則・憲法31条に反して許されない。しかし起訴事実の犯情や一般情状を推知する資料として考慮することは許される。根本の理由は31条に置き、38条3項・39条は補助的に添える程度でよい。

この観点で解ける過去問（12肢）

予備試験 2013年第24問ア応用

起訴された犯罪事実のほかに，起訴されていない犯罪事実を余罪として認定し，実質上これを処罰する趣旨で量刑資料として考慮し，被告人を重く処罰することとの区別が実際には困難な場合がある。

予備試験 2013年第24問イ応用

余罪が考慮できないと，犯罪に至らない不当な行状などが情状事実に含まれることと均衡を失する。

予備試験 2013年第24問ウ応用

余罪は被告人が犯した別の犯罪事実であるから，情状事実である犯罪傾向の有力な間接事実となる。

予備試験 2013年第24問エ応用

刑事裁判手続において犯罪事実の認定手続と量刑手続とは区分されていないため，量刑資料である余罪が犯罪事実の認定に不当な影響を及ぼすおそれがある。

予備試験 2013年第24問オ応用

余罪も犯罪事実であるため，その認定に当たっては，起訴された犯罪事実に準じた手続保障を求めるべきであるが，量刑のための一情状だとすると厳格な証明を要しないことになる。

司法試験 2013年第36問ア応用

司法試験 2013年第36問イ応用

余罪が考慮できないと，犯罪に至らない不当な行状などが情状事実に含まれることと均衡を失する。

司法試験 2013年第36問ウ応用

余罪は被告人が犯した別の犯罪事実であるから，情状事実である犯罪傾向の有力な間接事実となる。

司法試験 2013年第36問エ応用

司法試験 2013年第36問オ応用

司法試験 2006年第1問ア応用

刑事裁判において，起訴された犯罪事実のほかに，起訴されていない犯罪事実をいわゆる余罪として認定し，実質上これを処罰する趣旨で量刑の資料に考慮し，これに基づいて被告人を重く処罰することは，不告不理の原則に反し，憲法第31条に違反する。

司法試験 2019年第8問ア応用

起訴されていない余罪を被告人が自認している場合に余罪を実質上処罰する趣旨で被告人を重く処罰することは，憲法第31条に由来する不告不理の原則に反するが，憲法第38条第3項の規定する補強法則との関係では問題は生じない。

観点 2

情状推知の資料にとどまる事実は、証拠調べも推知に必要な範囲に限られ、起訴事実と同等の立証は許されない

本判決の特色は、考慮してよい範囲と証拠調べの範囲を結びつけた点にある。余罪は、起訴事実の違法性や責任非難を高める限りで犯情、そうでなければ再犯可能性等の一般情状として扱えるにすぎないから、立証もその情状をうかがわせるのに足りる程度でよく、起訴された事実と同じ密度で調べることは許されない。本件でいえば、投稿行為から恨みの深さ・動機の強固さ・計画性（犯情）や、共感性の乏しさ・自己中心性（一般情状）、遺族の被害感情の高まりを読み取ることは許される。だがそれには父親の証言と投稿に関する書証で足りるのに、拡散を調べた警察官を最初の証人に立てて結果と影響を詳しく語らせたのは、殺人の情状として許される立証の範囲を超えたとされた。

よくある誤り

情状として考慮できる以上、余罪についても起訴された事実と同等の詳細な立証をしてよい（×）
余罪の結果や被害の広がりを詳しく立証するほど、起訴事実の情状の認定として適切になる（×。推知に必要な範囲を超えた立証は実質処罰を疑わせる事情になる）
被害者の遺族が、余罪によって受けた被害や影響に触れて証言することは許されない（×。本判決は父親の証言は当然許されるとした）

短答での問われ方

本判決そのものを素材にした短答の出題は見当たらない。近いのは予備H25第24問オ・司法H25第36問オで、余罪を一情状と扱うと厳格な証明を経ずに認定されてしまうという批判を挙げており、証拠調べの限度はこの批判に応える歯止めに当たる。余罪考慮の程度と証拠調べの限度を問う肢が出たら、「起訴事実と同等の証拠調べは許されない」を軸に判断する。最大判昭41.7.13もすでに、余罪を考慮する程度とその証拠調べを必要な範囲にとどめるよう注意を促しており、本判決はそれを具体化したものと位置づけられる。

論文での書き方

公判前整理手続の段階で、余罪がどの量刑要素をどの程度推知させるのかを明確にさせ、それに見合う証拠に絞るべきだった、と指摘するのが答案の型である。あてはめでは、証人の人数・順番・尋問の分量、立証趣旨が起訴事実の情状ではなく余罪の結果や影響そのものに向いていないかを拾う。

観点 3

殺害行為と密接に関連するというだけで、起訴されていない投稿行為を殺人の刑を重くする事由にはできない

第1審判決と控訴審の検察官は、投稿行為は殺害と密接に関連するから殺人の犯情そのものだと位置づけた。本判決は、密接に関連することと、実質的に余罪として処罰する趣旨で量刑することは「そもそも別個の事柄」であり、前者が認められても後者に当たらないとはいえないとした。投稿行為は、殺人とは被害法益（生命と名誉）も機会も異なる別の加害行為であり、時期が近い、同じ復讐目的だというだけで殺人の加重要素にはできず、殺人のどの量刑要素にどう影響するかという視点からのみ考慮される。また実質処罰の疑いは、争点整理、立証の内容、量刑理由の書きぶり（投稿行為を犯情と並ぶ独立の事情として量刑幅の上限付近へ導き、名誉毀損罪の法定刑まで持ち出したこと）を総合して認定された。

よくある誤り

余罪が起訴事実と密接に関連していれば、その犯情として刑を加重する事情にしてよい（×。どの量刑要素にどう影響するかで考える）
余罪を実質上処罰する趣旨かどうかは、判決主文の刑の重さだけで判断される（×。審理の経過・内容と量刑理由の判文を総合して判断された）

短答での問われ方

短答での直接の出題は見当たらないが、「密接に関連するなら加重できる」は誤りの肢として作りやすい形である。差戻し後、投稿行為を含む画像拡散行為は児童ポルノ公然陳列罪等で追起訴されて併合審理され、懲役22年が言い渡された（東京高判平29.1.24で控訴棄却・確定）。余罪自体を処罰するなら起訴するのが筋であることを示す経過として押さえる。

論文での書き方

実質処罰かどうかのあてはめは、①争点整理で余罪の量刑上の位置づけが検討されたか、②立証の量と方法が推知に必要な範囲を超えていないか、③量刑理由が余罪を独立の加重要素として扱っていないか、の三点から拾う。相手方が密接関連を主張してきたら、被害法益も行為の機会も別であることを示して切り返す。