判例集／刑事訴訟法／共犯の疑いがある者の参考人取調べをめぐる決定

共犯の疑いがある者の参考人取調べをめぐる決定

重要度 C 刑事訴訟法共犯者の参考人取調べ最決昭52.10.14　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約12分

共犯の疑いがある者の参考人取調べをめぐる決定（最決昭52.10.14）は、贈賄を手伝った疑いのある者を、他人の事件について「被疑者以外の者」（参考人）として取り調べたことが違法かが問題になった判例です。最高裁は、刑訴法223条1項の「被疑者」はその事件の被疑者だけを指し、共犯関係にある者を含まないから、他人の事件との関係で参考人として取り調べても違法はないとしました。被疑者か参考人かは事件と人の組合せで決まることを示す判例です。

事案

取調べの二つの型と証人尋問の請求

刑訴法は、捜査機関の取調べを相手によって二つに分けている。被疑者の取調べ（198条）では、取調べに先立って、自己の意思に反して供述する必要がないことを告げなければならない（同条2項）。これに対し、被疑者以外の者、いわゆる参考人の取調べ（223条1項）について同条2項が準用するのは、198条1項ただし書と3項から5項だけで、供述拒否権の告知を定めた198条2項は入っていない。さらに、223条1項の取調べに対して出頭や供述を拒んだ者（226条）と、任意に供述したが公判では違うことを述べるおそれのある者（227条1項）については、第1回公判期日前に限り、検察官が裁判官に証人尋問を請求できる。そこで、ある被疑者と共犯関係にある者を、その被疑者の事件との関係で「被疑者以外の者」として扱ってよいかが問題になる。

服役中のCを参考人として取り調べた

本件は、業務上横領、斡旋贈賄、贈賄、受託収賄の罪が問われた事件で、被告人AとBが上告審まで争った。捜査の過程で、検察官は、別件で服役中であったCを取り調べた。Cには本件の贈賄を幇助した疑いがあったが、検察官は、C以外の者の事件との関係で、Cを被疑者としてではなく被疑者以外の者として取り調べている。Cの検察官に対する供述は、後に公判で争いの的になった。B側は、共犯として疑われていたCを参考人として取り調べたのは違法であり、供述には任意性もないと争い、Cに対して不起訴等の約束がされていたとも主張した。

控訴審の判断と上告

控訴審の東京高裁は、昭和49年10月2日の判決で、Cの検察官に対する供述には任意性があると判断し、不起訴等の約束も存在しなかったと認定した。Aの検察官に対する供述についても任意性を認めている。被告人側は上告した。Bの弁護人らは、共犯の疑いがあるCを被疑者以外の者として取り調べたことは違法であるとして、憲法31条、34条、37条、38条違反を主張し、不起訴等の約束による供述で任意性を欠く、判例にも反する、と争った。Aの弁護人らも憲法31条違反などを主張した。こうして、223条1項にいう「被疑者」に共犯関係にある者が含まれるかが、最高裁第三小法廷で判断されることになった。

要点

223条1項の「被疑者」は当該被疑者だけを指し、共犯の疑いがある者も他人の事件では参考人として取り調べることができる。
226条・227条の証人尋問は、第1回公判期日前に限り、検察官だけが、起訴後であっても裁判官に請求する。
226条は「欠くことのできない知識を有すると明らかに認められる者」の出頭・供述拒否、227条は任意に供述した者が公判で異なる供述をするおそれを要件とし、圧迫を受けたことは要らない。
226条・227条の証人尋問では、裁判官は裁判所・裁判長と同じ権限を持つが、被告人・被疑者・弁護人に立会権はない。
参考人の取調べでは供述拒否権の告知は法律上求められておらず、共犯の疑いがある参考人の供述は任意性を別に審査する。

判旨

上告棄却（裁判官全員一致）。最高裁は、刑訴法223条1項にいう被疑者とは「当該被疑者をいい、これと共犯関係にある者を含まない」と解するのが相当であるとし、最判昭36.2.23などを参照として挙げた。そのうえで、別件で服役中のCに本件贈賄の幇助の疑いがあったとしても、C以外の者との関係でCを同項の「被疑者以外の者」として取り調べた点に「なんら違法はなく」、Cの供述に任意性があるとした原判断も相当であるとした。不起訴等の約束は存在しなかったとの原判断も相当とし、憲法違反の主張はいずれも前提を欠くとして退けている。被疑者かどうかは事件と人の組合せで決まる、という理解に立つ決定である。

観点 1

223条1項の「被疑者」は当該被疑者だけを指し、共犯の疑いがある者も他人の事件では参考人として取り調べることができる。

被疑者かどうかは、どの事件の誰について捜査しているかで決まる。最決昭52.10.14は、223条1項の被疑者とは当該被疑者をいい、共犯関係にある者を含まないとして、贈賄幇助の疑いがあるCを他の者の事件との関係で参考人として取り調べたことを適法とした。先例の最判昭36.2.23は、必要的共犯関係にある共同被疑者について同じ解釈をとり、当該被疑者に対する関係では223条の取調べも227条の証人尋問も許されるとしていた。本決定はこれを共犯関係一般に及ぼしたものといえる。共犯者も相手の事件では第三者だからである。公判でも同じ発想がとられ、共犯者は証人となり宣誓を拒めず（最判昭27.2.26）、共同被告人の検察官面前調書は他の被告人との関係で321条1項2号の書面となる（最決昭27.12.11）。

よくある誤り

被疑者の共犯者については、227条に基づく証人尋問を請求することができない（×。共犯者も当該被疑者との関係では被疑者以外の者である）
223条1項の「被疑者」には当該被疑者と共犯関係にある者も含まれるから、共犯者を参考人として取り調べることは違法である（×）
共犯者は、自らも同一の事件で公訴提起されていることを理由に、証人としての宣誓を拒むことができる（×。拒めるのは146条による個々の証言である）
共同被告人の検察官に対する供述調書は、共同被告人が純然たる証人とは本質を異にするから、321条1項2号の書面に当たらない（×）

短答での問われ方

予備2023年問23アは、227条の証人尋問を被疑者の共犯者についても請求できるかを問い、できるとするのが正解である。設問は227条の手続を並べる形だが、この肢だけは223条1項の「被疑者以外の者」の範囲を知らないと判断できない。共犯者を相手の事件では第三者として扱うという同じ発想で、共犯者が宣誓を拒めないこと（予備2023年問22ア）、共同被告人の検察官面前調書が321条1項2号の書面に当たること（予備2025年問25イ、司法2007年問33の1）も解ける。

論文での書き方

共犯者を参考人として取り調べた調書や227条の証人尋問調書が証拠請求された事例では、まず223条1項の被疑者は当該被疑者に限られ、共犯関係にある者は含まれないという解釈を示し、取調べ自体は適法とする。あてはめでは、誰の事件との関係で取り調べたのかを事実から特定する。射程として、適法とされるのは参考人として扱うことまでであり、供述の任意性や伝聞例外の要件は別に検討が要ることを明示する。

この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2023年第23問ア直接

被疑者の共犯者についても、証人尋問を請求することができる。

予備試験 2023年第22問ア対比

乙は、自らも同一の事件で公訴提起されていることを理由に、下線部⑴の宣誓を拒むことはできない。

予備試験 2025年第25問イ対比

共同被告人の検察官に対する供述調書は、共同被告人が被害者その他の純然たる証人とその本質を異にするから、同項第2号の「検察官の面前における供述を録取した書面」に当たらない。

司法試験 2007年第33問 1対比

共同被告人は，被告人との関係においては，被告人以外の者であって，被害者その他の純然たる証人とその本質を異にするものではないから，共同被告人の検察官に対する供述調書は，同号にいう「検察官の面前における供述を録取した書面」に当たる。

観点 2

226条・227条の証人尋問は、第1回公判期日前に限り、検察官だけが、起訴後であっても裁判官に請求する。

226条・227条の証人尋問は、参考人の取調べでは足りないときに供述を確保しておくための、捜査を補う手続である。そのため請求できる時期は第1回公判期日前に限られる。公判が始まった後は、公判を担当する裁判所で証人を尋問すれば足りるからである。起訴の前後は問わないので、公訴提起後でも第1回公判期日前なら請求できるが、その場合も請求先は事件を審理する裁判所ではなく裁判官である。請求できるのは検察官だけで、司法警察員や検察事務官は取調べはできても証人尋問の請求はできない。対象となる罪の法定刑による制限もない。共犯者について請求する場合（最判昭36.2.23、最決昭52.10.14）も、これらの枠は同じである。

よくある誤り

第1回公判期日後であっても、227条に基づく証人尋問を請求することができる（×）
公訴提起後に証人尋問を請求する場合は、請求先は裁判官ではなく裁判所である（×。第1回公判期日前である限り裁判官に請求する）
司法警察員も、第1回公判期日前に裁判官に対し証人尋問を請求することができる（×。請求できるのは検察官に限られる）
検察官による第1回公判期日前の証人尋問請求は、一定以上の法定刑の罪に限って許される（×）

短答での問われ方

時期と請求先は、予備2023年問23イ・オ、司法2014年問27ア・イで問われた。請求先を「裁判所」とすり替える誤りが定番である。請求権者は、検察官と司法警察員の権限を比べる問題で繰り返し出ており、予備2025年問24オ、予備2022年問14ウ、予備2015年問14オはいずれも司法警察員には請求権がないことで解く。予備2021年問20エは、この請求の可否が法定刑の軽重で変わらないことを問う。

論文での書き方

論文で正面から問われることは少ないが、共犯者や重要参考人の供述を公判前に保全した事例では、請求の時期（第1回公判期日前か）、請求した者（検察官か）、請求先（裁判官か）を条文に沿って確認してから、226条・227条それぞれの実体要件に進む。起訴後の請求であっても第1回公判期日前であれば適法であることを、事実の日付を拾って示す。

この観点で解ける過去問（8肢）

予備試験 2023年第23問イ応用

第1回公判期日後には証人尋問を請求することができない。

予備試験 2023年第23問オ応用

公訴提起後に証人尋問を請求する場合は、請求先は裁判官ではなく裁判所である。

司法試験 2014年第27問ア応用

検察官は，第1回公判期日後には証人尋問を請求することができない。

司法試験 2014年第27問イ応用

検察官が起訴後に証人尋問を請求する場合でも，請求先は裁判所ではなく裁判官である。

予備試験 2025年第24問オ応用

司法警察員が、第1回公判期日前に証人尋問を請求した。

予備試験 2022年第14問ウ応用

第1回公判期日前の証人尋問の請求

予備試験 2015年第14問オ応用

第1回公判期日前に，裁判官に対し，証人の尋問を請求すること

予備試験 2021年第20問エ応用

検察官による第1回公判期日前の証人尋問請求

観点 3

226条は「欠くことのできない知識を有すると明らかに認められる者」の出頭・供述拒否、227条は任意に供述した者が公判で異なる供述をするおそれを要件とし、圧迫を受けたことは要らない。

226条は、犯罪の捜査に欠くことのできない知識を有すると明らかに認められる者が、223条1項の取調べに対して出頭または供述を拒んだ場合の規定である。知識の重要性が明らかでなければ、出頭を拒んだだけでは請求できない。対象は被疑者以外の者であればよく、目撃者はもちろん被害者でも、共犯者でも当たる。227条1項は、取調べで任意に供述した者が、公判期日には前と異なる供述をするおそれがあり、かつその供述が犯罪の証明に欠くことができない場合の規定である。取調べをしたのが司法警察職員であってもよい。かつては圧迫を受けて供述を変えるおそれが要件であったが、平成16年改正で削られ、原因は問わない。「異なる供述」には、被疑者・被告人に不利な方向へ変わる場合も含まれる。

よくある誤り

被疑者以外の者が出頭を拒否した場合、その者が捜査にどの程度関連した知識を有しているか明らかでなくとも、証人尋問を請求することができる（×）
任意の供述をした目撃者が、圧迫を受けて公判期日に異なる供述をするおそれがある場合に限り、証人尋問を請求することができる（×。圧迫の要件は平成16年改正で削除された）
227条の「異なる供述」は、被疑者・被告人に有利に変更される場合に限られる（×）
取調べに対して供述を拒んだ者が当該犯罪の被害者であるときは、226条の証人尋問を請求することができない（×）

短答での問われ方

条文どおりの正しい記述として、司法2008年問29の2（226条）・3（227条）、司法2009年問25の4、予備2013年問14の1、司法2013年問21の1が出ている。ひっかけは三つある。予備2024年問23イは226条の「明らかに認められる」を外した記述、予備2011年問24ウ・司法2011年問37ウは削除された「圧迫」を要件に残した記述で、いずれも誤りである。予備2023年問23ウは「異なる供述」に不利な変更も含むとする正しい記述である。予備2011年問24ア・司法2011年問37アは、被害者も226条の対象になることを問う。

論文での書き方

共犯者の供述を保全する場面では、共犯者が当該被疑者との関係で被疑者以外の者に当たること（最決昭52.10.14）を前提に、黙秘しているなら226条、供述しているが公判で翻すおそれがあるなら227条1項にあてはめる。227条では、供述が翻るおそれを基礎づける事実（共犯者間の関係、従前の供述の変遷など）と、その供述が犯罪の証明に欠くことができないことを、他の証拠の状況から具体的に示す。

この観点で解ける過去問（11肢）

予備試験 2023年第23問ウ応用

「異なる供述」とは、供述が、被疑者、被告人に有利に変更される場合だけでなく、不利に変更される場合も含む。

司法試験 2008年第29問 2応用

犯罪の捜査に欠くことのできない知識を有すると明らかに認められる被疑者以外の者が，取調べに対して，出頭又は供述を拒んだ場合には，第一回の公判期日前に限り，検察官は，裁判官にその者の証人尋問を請求することができる。

司法試験 2008年第29問 3応用

取調べに際して任意の供述をした被疑者以外の者が，公判期日においては前にした供述と異なる供述をするおそれがあり，かつ，その者の供述が犯罪の証明に欠くことができないと認められる場合には，第一回の公判期日前に限り，検察官は，裁判官にその者の証人尋問を請求することができる。

司法試験 2009年第25問 4応用

司法警察職員の取調べに際して任意の供述をした被疑者以外の者が，公判期日においては前にした供述と異なる供述をするおそれがあり，かつ，その者の供述が犯罪の証明に欠くことができないと認められる場合には，第一回の公判期日前に限り，検察官は，裁判官にその者の証人尋問を請求することができる。

予備試験 2013年第14問 1応用

検察官は，司法警察員の取調べに際して任意の供述をした犯行の目撃者が，公判期日においては前にした供述と異なる供述をするおそれがあり，かつ，その者の供述が犯罪の証明に欠くことができないと認められる場合には，第1回公判期日前に限り，裁判官にその者の証人尋問を請求することができる。

司法試験 2013年第21問 1応用

予備試験 2024年第23問イ応用

検察官は、被疑者以外の者が取調べに対して出頭を拒否した場合、その者が犯罪の捜査にどの程度関連した知識を有しているか明らかでなくとも、第1回の公判期日前であれば、その者の証人尋問を裁判官に請求することができる。

予備試験 2011年第24問ア応用

検察官は，犯罪の捜査に欠くことのできない知識を有すると明らかに認められる者が，取調べに対して出頭又は供述を拒んだ場合には，その者が当該犯罪の被害者であったとしても，第1回の公判期日前に限り，裁判官に証人の尋問を請求することができる。

予備試験 2011年第24問ウ応用

検察官は，司法警察員の取調べに対して任意の供述をした犯罪の目撃者が，その供述が犯罪の証明に欠くことができないと認められる場合において，圧迫を受けて公判期日においては前にした供述と異なる供述をするおそれがある場合に限り，第1回の公判期日前に，裁判官に証人の尋問を請求することができる。

司法試験 2011年第37問ア応用

司法試験 2011年第37問ウ応用

観点 4

226条・227条の証人尋問では、裁判官は裁判所・裁判長と同じ権限を持つが、被告人・被疑者・弁護人に立会権はない。

請求を受けた裁判官は、証人の尋問について裁判所または裁判長と同一の権限を持つ（228条1項）。したがって、召喚に応じない証人を再び召喚し、または勾引することもできる。他方、被告人・被疑者・弁護人の立会いは、裁判官が捜査に支障を生ずるおそれがないと認めたときに許すことができるにとどまる（同条2項）。この尋問は非公開の捜査を補う手続であり、公判の証人尋問のように当事者の立会いを権利として保障してはいない。誰に立会いを許すか、どの程度の準備の余裕を与えるかも裁判官の裁量に属する（最決昭28.4.25）。共犯者を尋問する場合も同じである。作成された調書は、公判で当然に取り調べられるわけではないが、321条1項1号の書面として証拠になりうる。

よくある誤り

弁護人は、227条の証人尋問が行われる際、その尋問に立ち会う権利を有する（×）
裁判官は、検察官の請求による第1回公判期日前の証人尋問を行う際、被告人、被疑者又は弁護人を立ち会わせなければならない（×。立ち会わせることができるにとどまる）
第1回公判期日前の証人尋問では、証人は召喚に応じなくても勾引されることがない（×）
証人尋問が実施された後、裁判所は公判期日においてその尋問の結果を記載した書面を取り調べなければならない（×）

短答での問われ方

最も多く出る知識である。「立ち会わせなければならない」「立ち会う権利を有する」とする誤りの記述が、予備2023年問23エ、司法2014年問27ウ、司法2008年問29の5、予備2011年問24エ・司法2011年問37エ、予備2018年問24エ、司法2010年問39イで出た。予備2013年問18エ・司法2013年問27エは、弁護人が立会いを求めることができない場面として問う。予備2014年問25エは「立ち会う権利を有しない」とする正しい記述である。勾引は予備2011年問24オ・司法2011年問37オ（できる）と司法2014年問27オ、調書の扱いは司法2014年問27エ、司法2008年問29の4、予備2017年問26アで問われた。

論文での書き方

共犯者の証人尋問調書が321条1項1号で請求された事例では、同号の要件（供述不能または相反供述）を検討する。そのうえで、228条2項により被告人側が立ち会っていないことが多く、反対尋問を経ていない供述であることを指摘し、証明力の評価や公判であらためて証人尋問を行う必要性の中で論じる。立会いを認めなかったこと自体は裁判官の裁量の範囲であり、違法とはいいにくい。

この観点で解ける過去問（16肢）

予備試験 2023年第23問エ応用

弁護人は、証人尋問が行われる際、その尋問に立ち会う権利を有する。

予備試験 2014年第25問エ応用

被疑者の弁護人は，検察官の請求による第1回公判期日前の証人尋問に立ち会う権利を有しない。

司法試験 2014年第27問ウ応用

被告人，被疑者及び弁護人は，必ず証人尋問に立ち会う権利を有する。

司法試験 2008年第29問 5応用

裁判官は，検察官の請求による第一回の公判期日前の証人尋問を行う際，被告人，被疑者又は弁護人をその尋問に立ち会わせなければならない。

予備試験 2011年第24問エ応用

裁判官は，検察官の請求による第1回の公判期日前の証人尋問を行う際，被告人，被疑者又は弁護人をその尋問に立ち会わせなければならない。

司法試験 2011年第37問エ応用

裁判官は，検察官の請求による第1回の公判期日前の証人尋問を行う際，被告人，被疑者又は弁護人をその尋問に立ち会わせなければならない。

予備試験 2018年第24問エ応用

裁判官は，検察官の請求により第1回公判期日前に証人尋問を実施する場合は，被告人，被疑者又は弁護人をその尋問に立ち会わせなければならない。

司法試験 2010年第39問イ応用

第1回の公判期日前に，検察官の請求により，犯罪の捜査に欠くことのできない知識を有すると明らかに認められる者の証人尋問を行う場合，裁判官は，被疑者又は被告人に弁護人が選任されているときは，当該弁護人を証人尋問に立ち会わせなければならない。

予備試験 2013年第18問エ応用

裁判官が，刑事訴訟法第226条に基づいて，検察官の請求により，犯罪の捜査に欠くことのできない知識を有すると明らかに認められる者につき，第1回公判期日前に証人尋問を行う場合

司法試験 2013年第27問エ応用

予備試験 2011年第24問オ応用

裁判官は，第1回の公判期日前の証人尋問請求において，召喚に応じない証人に対しては，更にこれを召喚し，又はこれを勾引することができる。

司法試験 2011年第37問オ応用

裁判官は，第1回の公判期日前の証人尋問請求において，召喚に応じない証人に対しては，更にこれを召喚し，又はこれを勾引することができる。

司法試験 2014年第27問オ応用

証人は，召喚に応じなくとも，勾引されることがない。

司法試験 2014年第27問エ応用

証人尋問が実施された後，裁判所は，公判期日において，その尋問の結果を記載した書面を取り調べなければならない。

司法試験 2008年第29問 4応用

第一回の公判期日前に行われる証人尋問により作成された証人尋問調書は，刑事訴訟法第321条第1項第1号の「裁判官の面前における供述を録取した書面」に該当する。

予備試験 2017年第26問ア応用

第1回公判期日前の証人尋問調書

観点 5

参考人の取調べでは供述拒否権の告知は法律上求められておらず、共犯の疑いがある参考人の供述は任意性を別に審査する。

223条2項が準用するのは198条1項ただし書と3項から5項で、供述拒否権の告知を定めた198条2項は準用されていない。参考人は自分の罪を問われる立場にないことが前提だからである。被害者や目撃者を取り調べるとき、黙秘できることや、自己や近親者が訴追を受けるおそれのある供述を拒めることを、あらかじめ告げる必要はない。ところが、共犯の疑いがある者も他人の事件では参考人として取り調べられる（最決昭52.10.14）。この場合、告知のないまま自分に不利益なことを述べる危険があるので、取調べが適法であることと、供述が任意にされたこととは分けて検討する。本決定も、取調べを適法としたうえで、Cの供述に任意性があり不起訴等の約束もなかったとした原判断を別に確認している。

よくある誤り

捜査機関は、被害者、目撃者など被疑者以外の者を取り調べるに際しても、自己の意思に反して供述をする必要がない旨を告げなければならない（×）
被疑者以外の者の取調べに際しては、あらかじめ、自己又は配偶者等が刑事訴追を受けるおそれのある供述を拒むことができる旨を告げなければならない（×）
共犯の疑いがある者を参考人として取り調べることが適法である以上、その供述の任意性が問題になることはない（×）

短答での問われ方

予備2018年問19イと予備2022年問18ウは、被害者・目撃者などの参考人を取り調べる際に供述拒否権を告げなければならないとする記述で、誤りである。司法2009年問25の2は、前半の出頭要求・取調べの権限は正しく、後半で証言拒絶権に似せた告知義務を付け足した記述で、やはり誤りである。いずれも223条2項が198条2項を準用していないことで解く。

論文での書き方

共犯の疑いがある者を参考人として取り調べた事例では、取調べの適法性（223条1項の被疑者は当該被疑者に限られる）と、供述の任意性とを段を分けて書く。任意性では、供述拒否権の告知がなかったこと、身体拘束の有無、不起訴の約束など利益誘導の有無を事実から拾う。本決定は、不起訴等の約束が存在しなかったという認定を前提に任意性を肯定した事例であり、約束があった場合まで任意性を認めたものではない。

この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2018年第19問イ応用

刑事訴訟法上，捜査機関は，被害者，目撃者など被疑者以外の者に対して取調べを行うに際しても，自己の意思に反して供述をする必要がない旨を告げなければならない。

予備試験 2022年第18問ウ応用

捜査機関は、犯罪の被害者を参考人として取り調べるに当たり、あらかじめ自己の意思に反して供述をする必要がない旨を告げなければならない。

司法試験 2009年第25問 2応用

司法警察職員は，犯罪の捜査をするについて必要があるときは，被疑者以外の者の出頭を求め，これを取り調べることができるが，その取調べに際しては，その者に対し，あらかじめ，自己又は自己の配偶者等が刑事訴追を受けるおそれのある供述を拒むことができる旨を告げなければならない。