第1回公判期日前の証人尋問をめぐる決定
第1回公判期日前の証人尋問をめぐる決定（最決昭28.4.25）は、検察官の請求で裁判官が行う証人尋問（刑訴法227条）の期日を被告人と弁護人の一人に知らせなかったことが、証人審問権を保障する憲法37条2項に反するかが問題になった判例です。最高裁は、この尋問に被告人や弁護人の立会いは必ずしも必要でなく、誰に立会いを許すかや準備の余裕をどう与えるかは裁判官の裁量に属するとして、違憲の主張を退けました。起訴前後の証人尋問の手続と立会権の有無を押さえる判例です。
事案
第1回公判期日前の証人尋問という仕組み
検察官は、公判が始まる前でも、裁判官に証人尋問を請求できる。犯罪の捜査に欠かせない知識を持つことが明らかな者が、取調べへの出頭や供述を拒んだとき（226条）と、取調べで任意に供述した者が公判では前と異なる供述をするおそれがあり、その供述が犯罪の証明に欠かせないとき（227条）である。請求を受けた裁判官は、証人尋問について裁判所や裁判長と同じ権限を持つ（228条1項）。ただし、被告人・被疑者・弁護人を尋問に立ち会わせるのは、捜査に支障が生じるおそれがないと裁判官が認めたときに「できる」とされるにとどまる（同条2項）。公判の証人尋問で当事者に立会いの権利がある（157条1項）のとは扱いが違う。
本件で起きたこと
本件では、検察官が227条に基づいて複数の証人の尋問を請求し、起訴後・第1回公判期日前に裁判官による尋問が行われた。被告人側は、この請求を却下するよう申し立てたが、岐阜地方裁判所は昭和25年3月24日にこれを却下した。被告人側は最高裁に特別抗告を申し立て、尋問の期日が被告人と弁護人の一人に通知されなかったのは、証人に対する審問の機会を保障する憲法37条2項に反すると主張した。あわせて、請求には227条2項が求める疎明がなく、同条1項の要件も欠けていると主張した。なお、実際には被告人と弁護人の全員が各尋問に立ち会い、反対尋問をする機会を与えられていた。
要点
- 検察官の請求による第1回公判期日前の証人尋問では、被告人・被疑者・弁護人に立会いの権利はなく、立ち会わせるかどうかは裁判官の裁量で決まる。
- 226条・227条の証人尋問を請求できるのは検察官だけであり、第1回公判期日前に限り、起訴後でも裁判官に請求する。
- 請求を受けた裁判官は裁判所・裁判長と同じ権限で尋問するので証人を勾引でき、作られた調書は裁判官の面前での供述を録取した書面になる。
判旨
最高裁第一小法廷は特別抗告を棄却した。227条の証人尋問では被告人や弁護人の立会いは必ずしも必要とされておらず、そう定める228条2項が憲法37条2項に反しないことは大法廷の判例である。そうである以上、被告人と弁護人の「何れか又はその双方或は弁護人中の何名に立会を許すか」も、通知にあたり「どの程度の準備の余裕を与えるか」も、尋問をする「裁判官の裁量に属する」。したがって、期日の通知を欠いたことは憲法37条2項に反しない。疎明については、請求書に添付された証人らの検察官に対する供述調書の記載で足りるとし、その余の主張は事実誤認を前提とするもので特別抗告の適法な理由にならないとした。
観点 1
検察官の請求による第1回公判期日前の証人尋問では、被告人・被疑者・弁護人に立会いの権利はなく、立ち会わせるかどうかは裁判官の裁量で決まる。
228条2項は、捜査に支障が生じるおそれがないと認めるときに、裁判官が被告人・被疑者・弁護人を尋問に立ち会わせることが「できる」と定める。立ち会わせる義務はなく、被告人側から立会いを求める権利もない。本決定は、この規定が憲法37条2項に反しないことを前提に、被告人と弁護人のどちらを立ち会わせるか、複数の弁護人のうち何名に許すか、期日の通知にあたりどれだけ準備の余裕を与えるかまで、裁判官の裁量に属するとした。226条の尋問も228条2項の対象であり、扱いは同じである。公判の証人尋問では当事者に立会いの権利がある（157条1項）。検察官は228条2項の対象に挙げられておらず、第1回公判期日前の尋問にも立ち会う権利があると解されている。
よくある誤り
- 裁判官は、被告人、被疑者又は弁護人を尋問に立ち会わせなければならない（×。立ち会わせることが「できる」にとどまる）
- 被疑者又は被告人に弁護人が選任されているときは、その弁護人を立ち会わせなければならない（×。弁護人がいても義務にならない）
- 弁護人は、227条の証人尋問に立ち会う権利を有する（×。立会いは裁判官の裁量による）
- 226条に基づく証人尋問は、弁護人が立会いを求めることができる場合に当たる（×。226条も227条も228条2項で同じ扱いである）
短答での問われ方
「立ち会わせなければならない」とする×肢が繰り返し出る（予備2011年問24エ＝司法2011年問37エ、予備2018年問24エ、司法2008年問29の5）。司法2010年問39イは、弁護人が選任されているときは立ち会わせなければならないとする×肢である。予備2013年問18エ（司法2013年問27エ）は、弁護人が立会いを求められる場面を選ばせる問題で、226条の証人尋問は選べない。予備2014年問25エは被疑者の弁護人に立会いの権利がないとする○肢、予備2023年問23エは権利があるとする×肢である。義務・権利の語が出たら誤りと判断する。
論文での書き方
論文で正面から問われることは少ない。227条の証人尋問調書を321条1項1号で証拠にする場面で、弁護人が立ち会っていなかったことを被告人側が問題にしたとき、228条2項により立会いは裁判官の裁量であり、通知や立会いを欠いても尋問は違法にならないと答える根拠になる。射程は、立会いの許否だけでなく、立会人の範囲・人数、準備期間にまで及ぶ。被告人の反対尋問の機会は、公判でその者を証人として尋問することで確保されると添える。
この観点で解ける過去問（9肢）
予備試験 2018年 第24問 エ直接
裁判官は，検察官の請求により第1回公判期日前に証人尋問を実施する場合は，被告人，被疑者又は弁護人をその尋問に立ち会わせなければならない。
予備試験 2011年 第24問 エ直接
裁判官は，検察官の請求による第1回の公判期日前の証人尋問を行う際，被告人，被疑者又は弁護人をその尋問に立ち会わせなければならない。
司法試験 2011年 第37問 エ直接
裁判官は，検察官の請求による第1回の公判期日前の証人尋問を行う際，被告人，被疑者又は弁護人をその尋問に立ち会わせなければならない。
司法試験 2008年 第29問 5直接
裁判官は，検察官の請求による第一回の公判期日前の証人尋問を行う際，被告人，被疑者又は弁護人をその尋問に立ち会わせなければならない。
司法試験 2010年 第39問 イ直接
第1回の公判期日前に，検察官の請求により，犯罪の捜査に欠くことのできない知識を有すると明らかに認められる者の証人尋問を行う場合，裁判官は，被疑者又は被告人に弁護人が選任されているときは，当該弁護人を証人尋問に立ち会わせなければならない。
予備試験 2013年 第18問 エ直接
裁判官が，刑事訴訟法第226条に基づいて，検察官の請求により，犯罪の捜査に欠くことのできない知識を有すると明らかに認められる者につき，第1回公判期日前に証人尋問を行う場合
司法試験 2013年 第27問 エ直接
裁判官が，刑事訴訟法第226条に基づいて，検察官の請求により，犯罪の捜査に欠くことのできない知識を有すると明らかに認められる者につき，第1回公判期日前に証人尋問を行う場合
予備試験 2014年 第25問 エ直接
被疑者の弁護人は，検察官の請求による第1回公判期日前の証人尋問に立ち会う権利を有しない。
予備試験 2023年 第23問 エ直接
弁護人は、証人尋問が行われる際、その尋問に立ち会う権利を有する。
観点 2
226条・227条の証人尋問を請求できるのは検察官だけであり、第1回公判期日前に限り、起訴後でも裁判官に請求する。
この証人尋問は、任意の取調べ（223条）では供述を確保できないときに、検察官が裁判官の力を借りて供述を得ておく手続である。請求できるのは検察官だけで、司法警察員や検察事務官は請求できない。時期は第1回公判期日前に限られるが、起訴の前後は問わず、起訴後でも請求先は裁判所ではなく裁判官である。226条は、知識を持つことが「明らか」な者が出頭か供述を拒んだことを要する。227条は、供述が変わるおそれと犯罪の証明に不可欠であることを要し、圧迫を受けたことは要件ではなく、供述が被疑者に有利に変わる場合も不利に変わる場合も含む。被害者や共犯者も対象になり、事件の法定刑による限定はない。被告人・被疑者・弁護人は、証拠保全（179条）として別に証人尋問を請求できる。
よくある誤り
- 司法警察員も、第1回公判期日前の証人尋問を請求できる（×。請求できるのは検察官だけである）
- 公訴提起後に請求する場合、請求先は裁判官ではなく裁判所である（×。第1回公判期日前である限り裁判官に請求する）
- 圧迫を受けて異なる供述をするおそれがある場合に限り、227条の請求ができる（×。圧迫は要件ではない）
- 出頭を拒んだ者がどの程度の知識を持つか明らかでなくても、226条の請求ができる（×。欠かせない知識を持つことが明らかでなければならない）
- 弁護人は、証拠を保全する必要があっても、第1回公判期日前に証人尋問を請求できない（×。179条で請求できる）
短答での問われ方
請求権者は、予備2022年問14ウ、予備2025年問24オ、予備2015年問14オで問われ、検察官以外は請求できない。請求先と時期は予備2023年問23イ・オ。227条の要件は、圧迫を要するとする×肢（予備2011年問24ウ＝司法2011年問37ウ）、条文どおりの○肢（予備2013年問14の1＝司法2013年問21の1、司法2008年問29の3、司法2009年問25の4）、供述の変わる方向と共犯者（予備2023年問23ア・ウ）で出る。226条は、被害者でもよいとする○肢（予備2011年問24ア）と、知識の程度が明らかでなくてもよいとする×肢（予備2024年問23イ）。法定刑で可否が変わらないことは予備2021年問20エ。179条は予備2011年問24イ、予備2012年問25ア、予備2018年問18エ、司法2008年問29の1で出る。
論文での書き方
立会いが権利とされない実質的な理由を述べるときに、この手続が検察官の捜査を補うものであることを使う。被告人側の証拠保全（179条）は防御のための別の制度で、請求権者が正反対であることを対比して示す。本決定は、227条2項の疎明が、請求書に添付された証人の検察官に対する供述調書の記載で足りるとした点でも参考になる。
この観点で解ける過去問（24肢）
予備試験 2023年 第23問 ア応用
被疑者の共犯者についても、証人尋問を請求することができる。
予備試験 2023年 第23問 イ応用
第1回公判期日後には証人尋問を請求することができない。
予備試験 2023年 第23問 ウ応用
「異なる供述」とは、供述が、被疑者、被告人に有利に変更される場合だけでなく、不利に変更される場合も含む。
予備試験 2023年 第23問 オ応用
公訴提起後に証人尋問を請求する場合は、請求先は裁判官ではなく裁判所である。
予備試験 2011年 第24問 ア応用
検察官は，犯罪の捜査に欠くことのできない知識を有すると明らかに認められる者が，取調べに対して出頭又は供述を拒んだ場合には，その者が当該犯罪の被害者であったとしても，第1回の公判期日前に限り，裁判官に証人の尋問を請求することができる。
司法試験 2011年 第37問 ア応用
検察官は，犯罪の捜査に欠くことのできない知識を有すると明らかに認められる者が，取調べに対して出頭又は供述を拒んだ場合には，その者が当該犯罪の被害者であったとしても，第1回の公判期日前に限り，裁判官に証人の尋問を請求することができる。
予備試験 2011年 第24問 ウ応用
検察官は，司法警察員の取調べに対して任意の供述をした犯罪の目撃者が，その供述が犯罪の証明に欠くことができないと認められる場合において，圧迫を受けて公判期日においては前にした供述と異なる供述をするおそれがある場合に限り，第1回の公判期日前に，裁判官に証人の尋問を請求することができる。
司法試験 2011年 第37問 ウ応用
検察官は，司法警察員の取調べに対して任意の供述をした犯罪の目撃者が，その供述が犯罪の証明に欠くことができないと認められる場合において，圧迫を受けて公判期日においては前にした供述と異なる供述をするおそれがある場合に限り，第1回の公判期日前に，裁判官に証人の尋問を請求することができる。
予備試験 2011年 第24問 イ対比
弁護人は，被告人のアリバイを供述する証人に海外赴任の予定があるなど，あらかじめ証拠を保全しておかなければその証拠を使用することが困難な事情があるときでも，第1回の公判期日前に，裁判官に証人の尋問を請求することはできない。
司法試験 2011年 第37問 イ対比
弁護人は，被告人のアリバイを供述する証人に海外赴任の予定があるなど，あらかじめ証拠を保全しておかなければその証拠を使用することが困難な事情があるときでも，第1回の公判期日前に，裁判官に証人の尋問を請求することはできない。
予備試験 2013年 第14問 1応用
検察官は，司法警察員の取調べに際して任意の供述をした犯行の目撃者が，公判期日においては前にした供述と異なる供述をするおそれがあり，かつ，その者の供述が犯罪の証明に欠くことができないと認められる場合には，第1回公判期日前に限り，裁判官にその者の証人尋問を請求することができる。
司法試験 2013年 第21問 1応用
検察官は，司法警察員の取調べに際して任意の供述をした犯行の目撃者が，公判期日においては前にした供述と異なる供述をするおそれがあり，かつ，その者の供述が犯罪の証明に欠くことができないと認められる場合には，第1回公判期日前に限り，裁判官にその者の証人尋問を請求することができる。
司法試験 2008年 第29問 2応用
犯罪の捜査に欠くことのできない知識を有すると明らかに認められる被疑者以外の者が，取調べに対して，出頭又は供述を拒んだ場合には，第一回の公判期日前に限り，検察官は，裁判官にその者の証人尋問を請求することができる。
司法試験 2008年 第29問 3応用
取調べに際して任意の供述をした被疑者以外の者が，公判期日においては前にした供述と異なる供述をするおそれがあり，かつ，その者の供述が犯罪の証明に欠くことができないと認められる場合には，第一回の公判期日前に限り，検察官は，裁判官にその者の証人尋問を請求することができる。
司法試験 2009年 第25問 4応用
司法警察職員の取調べに際して任意の供述をした被疑者以外の者が，公判期日においては前にした供述と異なる供述をするおそれがあり，かつ，その者の供述が犯罪の証明に欠くことができないと認められる場合には，第一回の公判期日前に限り，検察官は，裁判官にその者の証人尋問を請求することができる。
予備試験 2024年 第23問 イ応用
検察官は、被疑者以外の者が取調べに対して出頭を拒否した場合、その者が犯罪の捜査にどの程度関連した知識を有しているか明らかでなくとも、第1回の公判期日前であれば、その者の証人尋問を裁判官に請求することができる。
予備試験 2022年 第14問 ウ応用
第1回公判期日前の証人尋問の請求
予備試験 2025年 第24問 オ応用
司法警察員が、第1回公判期日前に証人尋問を請求した。
予備試験 2015年 第14問 オ応用
第1回公判期日前に，裁判官に対し，証人の尋問を請求すること
予備試験 2021年 第20問 エ応用
検察官による第1回公判期日前の証人尋問請求
予備試験 2012年 第25問 ア対比
被疑者，被告人又は弁護人は，あらかじめ証拠を保全しておかなければその証拠を使用することが困難な事情があるときは，第1回の公判期日前に限り，裁判官に押収，捜索，検証，証人の尋問又は鑑定の処分を請求することができる。
司法試験 2012年 第40問 ア対比
被疑者，被告人又は弁護人は，あらかじめ証拠を保全しておかなければその証拠を使用することが困難な事情があるときは，第1回の公判期日前に限り，裁判官に押収，捜索，検証，証人の尋問又は鑑定の処分を請求することができる。
予備試験 2018年 第18問 エ対比
弁護人は，あらかじめ証拠を保全しておかなければその証拠を使用することが困難な事情があるときは，第1回の公判期日前に限り，裁判官に証人の尋問を請求することができる。
司法試験 2008年 第29問 1対比
被告人，被疑者又は弁護人は，あらかじめ証拠を保全しておかなければその証拠を使用することが困難な事情があるときは，第一回の公判期日前に限り，裁判官に証人の尋問を請求することができる。
観点 3
請求を受けた裁判官は裁判所・裁判長と同じ権限で尋問するので証人を勾引でき、作られた調書は裁判官の面前での供述を録取した書面になる。
226条・227条の請求を受けた裁判官は、証人の尋問について裁判所や裁判長と同じ権限を持つ（228条1項）。そのため、召喚に応じない証人をもう一度召喚することも、勾引することもできる。宣誓や証言拒絶権など、公判の証人尋問の規律もそのまま及ぶ。尋問の結果を記した証人尋問調書は、裁判官の面前における供述を録取した書面であり、321条1項1号で証拠能力が判断される。検察官が作った供述調書（同項2号）よりも緩やかな要件で、公判で証人が前と異なる供述をしたときなどに証拠にできる。検察官がこの手続を使う実益はここにある。立会いが裁判官の裁量とされていても、調書がこの書面に当たることは変わらない。
よくある誤り
- 第1回公判期日前の証人尋問では、召喚に応じない証人を勾引することはできない（×。裁判所と同じ権限があり勾引できる）
- 第1回公判期日前の証人尋問調書は、公判廷での尋問ではないから321条1項1号の書面に当たらない（×。裁判官の面前での供述を録取した書面である）
- 弁護人が立ち会っていない証人尋問の調書は、321条1項1号の書面に当たらない（×。立会いは裁判官の裁量であり、書面の性質は変わらない）
短答での問われ方
勾引は予備2011年問24オ（司法2011年問37オ）で、再度の召喚も勾引もできるとする○肢として出た。調書の性質は、司法2008年問29の4が321条1項1号の書面に当たるとする○肢、予備2017年問26アが同号の書面を数えさせる問題で、第1回公判期日前の証人尋問調書は数に入る。立会いの肢（228条2項）と同じ大問に並ぶので、まとめて覚える。
論文での書き方
伝聞例外の検討で、証人尋問調書が出てきたら、まず裁判官の面前での供述かを確認し、321条1項1号にあてはめる。供述不能、または公判で前の供述と異なる供述をしたことが要件で、2号のような特信情況は求められない。被告人側が立会いや反対尋問の機会がなかったと主張しても、228条2項と本決定により尋問の手続は適法であり、1号の適用は妨げられないと論じる。
この観点で解ける過去問（4肢）
予備試験 2011年 第24問 オ応用
裁判官は，第1回の公判期日前の証人尋問請求において，召喚に応じない証人に対しては，更にこれを召喚し，又はこれを勾引することができる。
司法試験 2011年 第37問 オ応用
裁判官は，第1回の公判期日前の証人尋問請求において，召喚に応じない証人に対しては，更にこれを召喚し，又はこれを勾引することができる。
司法試験 2008年 第29問 4応用
第一回の公判期日前に行われる証人尋問により作成された証人尋問調書は，刑事訴訟法第321条第1項第1号の「裁判官の面前における供述を録取した書面」に該当する。
予備試験 2017年 第26問 ア応用
第1回公判期日前の証人尋問調書
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