判例集／刑事訴訟法／第1回公判期日前の証人尋問と立会い

第1回公判期日前の証人尋問と立会い

重要度 C 刑事訴訟法証人尋問の立会い最大判昭27.6.18　最高裁判所大法廷更新 2026/11/12 読了約7分

第1回公判期日前の証人尋問と立会い（最大判昭27.6.18）は、捜査段階で検察官の請求で裁判官が行う証人尋問に、被告人や弁護人を立ち会わせるかを裁判官の判断に委ねる刑訴法228条2項が、憲法37条2項の証人審問権に反しないかが問題になった判例です。最高裁は、同項は事件を審理する裁判所での手続の保障で捜査手続には及ばず、この尋問は検察官の強制捜査処分の請求に関する規定だから、立会いを任意としても違憲ではないとしました。この証人尋問に立会権がないことの根拠となる判例です。

事案

第1回公判期日前の証人尋問という仕組み

刑訴法226条は、捜査に欠かせない知識を持つことが明らかな者が取調べへの出頭や供述を拒んだ場合に、227条は、取調べで任意に供述した者が公判では異なる供述をするおそれがあり、その供述が犯罪の証明に欠かせない場合に、検察官が第1回公判期日前に限り裁判官に証人尋問を請求できるとする。請求を受けた裁判官は、証人尋問について裁判所・裁判長と同じ権限を持つ（228条1項）。ただし、被告人・被疑者・弁護人の立会いについては、228条2項が「捜査に支障を生ずる虞がないと認めるときは」裁判官が立ち会わせることが「できる」と定めるにとどまる。公判の証人尋問には検察官・被告人・弁護人が立ち会える（157条1項）のと異なる。

何が争われたか

本件は暴行被告事件である。第一審では、228条に基づいて作成された証人尋問調書が証拠として使われた。被告人と弁護人は、この調書を証拠とすることに同意していた。控訴審（名古屋高判昭24.12.13）を経て、弁護人が上告した。上告審では、228条2項が被告人側の立会いを裁判官の判断に委ねていることが、刑事被告人にすべての証人を審問する機会を保障した憲法37条2項に反しないか、そのような尋問で作られた調書を証拠とした第一審の手続に違憲・違法がないかが問題になり、大法廷が判断した。

要点

226条・227条の証人尋問に被告人・被疑者・弁護人の立会権はなく、立会いを裁判官の裁量とする228条2項は憲法37条2項に反しない
226条・227条の証人尋問は検察官の強制捜査処分であり、検察官だけが、第1回公判期日前に限り、起訴後も裁判官に請求する
尋問調書はそのままでは証拠にならず、公判で同意（326条）か321条1項1号の要件を経て証拠になる

判旨

上告棄却（全員一致）。憲法37条2項は、受訴裁判所の訴訟手続で被告人に証人審問の機会と強制的な証人喚問を保障する規定であり、「捜査手続における保障規定ではない」。226条から228条は、197条1項に基づく「検察官の強制捜査処分請求に関する法律規定」であって受訴裁判所の手続の規定ではなく、そこで作られる供述調書は「それ自体では証拠能力を持つものではない」。だから228条2項が被告人側の立会いを任意にしていても憲法37条2項に反しない。公判では320条が被告人の権利を守っており、本件では被告人と弁護人が調書に同意したので326条の場合に当たり、第一審の採証手続に違憲・違法はない。

観点 1

226条・227条の証人尋問に被告人・被疑者・弁護人の立会権はなく、立会いを裁判官の裁量とする228条2項は憲法37条2項に反しない

228条2項は、捜査に支障が出るおそれがないと裁判官が認めたときに、被告人・被疑者・弁護人を立ち会わせることが「できる」と定める。立ち会わせる義務はなく、被告人側から立会いを求める権利もない。弁護人が選任されていても同じである。本判決は、憲法37条2項が保障するのは受訴裁判所の訴訟手続で証人を審問する機会であって捜査手続ではなく、226条から228条は検察官の強制捜査処分の請求に関する規定だから、立会いを任意としても違憲ではないとした。公判の証人尋問では、検察官・被告人・弁護人が157条1項により裁判所の許可なしに立ち会えるのと対照的である。被告人の審問権は、調書を公判で使う段階の伝聞法則によって守られる。

よくある誤り

裁判官は、第1回公判期日前の証人尋問に被告人・被疑者・弁護人を立ち会わせなければならない（×。立ち会わせることが「できる」にとどまる）
弁護人が選任されているときは、裁判官はその弁護人を立ち会わせなければならない（×）
被告人・被疑者・弁護人は必ず立ち会う権利を有する、弁護人は立会いを求めることができる（×）
公判の証人尋問でも、被告人・弁護人は裁判所の許可がなければ立ち会えない（×。157条1項で立ち会える）
立会いを権利として認めない228条2項は憲法37条2項に反する（×。37条2項は捜査手続の保障規定ではない）

短答での問われ方

出題頻度が非常に高い。義務とする誤りの肢が、司法 H20 第29問 5、司法 H22 第39問イ（弁護人が選任されている場合）、予備 H23 第24問エ・司法 H23 第37問エ、予備 H30 第24問エ。権利とする誤りの肢が、司法 H26 第27問ウ（226条）、予備 R5 第23問エ（227条）。予備 H26 第25問エは「立ち会う権利を有しない」で正しい。予備 H25 第18問エ・司法 H25 第27問エは弁護人が立会いを求められる場合を選ばせる問題で、226条の証人尋問は選ばない（同じ問題で捜索・勾留質問も求められず、勾留理由開示と裁判所の検証は求められる）。公判の証人尋問との対比は予備 H29 第22問イで、許可が要るとする肢が誤りである。

論文での書き方

規範は、憲法37条2項は受訴裁判所の訴訟手続における保障であって捜査手続には及ばない、というものである。あてはめでは、226条・227条の尋問は裁判官が行うが、検察官の請求による強制捜査処分であって受訴裁判所の手続ではないことを示し、立会いを裁判官の裁量とする228条2項を合憲とする。射程は立会いの場面にとどまる。調書を公判で使う段階では伝聞法則がかかり、反対尋問の機会がなかったことはそこで考慮される、と続ける。

この観点で解ける過去問（11肢）

予備試験 2013年第18問エ直接

裁判官が，刑事訴訟法第226条に基づいて，検察官の請求により，犯罪の捜査に欠くことのできない知識を有すると明らかに認められる者につき，第1回公判期日前に証人尋問を行う場合

司法試験 2013年第27問エ直接

予備試験 2011年第24問エ直接

裁判官は，検察官の請求による第1回の公判期日前の証人尋問を行う際，被告人，被疑者又は弁護人をその尋問に立ち会わせなければならない。

司法試験 2011年第37問エ直接

裁判官は，検察官の請求による第1回の公判期日前の証人尋問を行う際，被告人，被疑者又は弁護人をその尋問に立ち会わせなければならない。

司法試験 2008年第29問 5直接

裁判官は，検察官の請求による第一回の公判期日前の証人尋問を行う際，被告人，被疑者又は弁護人をその尋問に立ち会わせなければならない。

司法試験 2010年第39問イ直接

第1回の公判期日前に，検察官の請求により，犯罪の捜査に欠くことのできない知識を有すると明らかに認められる者の証人尋問を行う場合，裁判官は，被疑者又は被告人に弁護人が選任されているときは，当該弁護人を証人尋問に立ち会わせなければならない。

予備試験 2014年第25問エ直接

被疑者の弁護人は，検察官の請求による第1回公判期日前の証人尋問に立ち会う権利を有しない。

司法試験 2014年第27問ウ直接

被告人，被疑者及び弁護人は，必ず証人尋問に立ち会う権利を有する。

予備試験 2018年第24問エ直接

裁判官は，検察官の請求により第1回公判期日前に証人尋問を実施する場合は，被告人，被疑者又は弁護人をその尋問に立ち会わせなければならない。

予備試験 2023年第23問エ直接

弁護人は、証人尋問が行われる際、その尋問に立ち会う権利を有する。

予備試験 2017年第22問イ対比

甲及び弁護人は，いずれも裁判所の許可を得なければ，Wの証人尋問に立ち会うことができない。

観点 2

226条・227条の証人尋問は検察官の強制捜査処分であり、検察官だけが、第1回公判期日前に限り、起訴後も裁判官に請求する

本判決は、226条から228条を、197条1項に基づく「検察官の強制捜査処分請求に関する法律規定」であり、受訴裁判所の訴訟手続に関する規定ではないと性格づけた。この性格から手続の決まりが説明できる。請求できるのは検察官だけで、司法警察員は請求できない。捜査のための処分なので、請求は第1回公判期日前に限られる。起訴後であっても、請求先は事件を審理する裁判所ではなく裁判官である。請求を受けた裁判官は証人尋問について裁判所・裁判長と同じ権限を持つから（228条1項）、召喚に応じない証人を勾引することもできる。請求できる事件に法定刑による限定はない。

よくある誤り

司法警察員も第1回公判期日前の証人尋問を請求できる（×。検察官だけ）
公訴提起後に請求する場合の請求先は、裁判官ではなく裁判所である（×。起訴後も裁判官）
第1回公判期日後でも、必要があれば検察官は226条・227条の証人尋問を請求できる（×）
証人は、召喚に応じなくても勾引されることがない（×。228条1項により勾引できる）

短答での問われ方

請求権者は、検察官と司法警察員の権限を比べる問題で繰り返し出る。予備 H27 第14問オ、予備 R4 第14問ウ、予備 R7 第24問オはいずれも司法警察員には請求できないことを問う。第1回公判期日前に限ることは司法 H26 第27問ア・予備 R5 第23問イ、起訴後も請求先が裁判官であることは司法 H26 第27問イ・予備 R5 第23問オ、勾引できることは司法 H26 第27問オ（予備 H23 第24問オ・司法 H23 第37問オも同じ知識）で問われた。予備 R3 第20問エは、請求の可否が法定刑の軽重で変わらないものとして挙げられている。

論文での書き方

論文で独立に問われることは少ない。226条・227条の調書の証拠能力を論じる前提として、この尋問が裁判官の行う手続でありながら検察官の請求による強制の捜査処分であること（強制処分法定主義のもとで197条1項ただし書の特別の定めに当たること）を一言で位置づければ足りる。受訴裁判所が公判準備として行う証人尋問とは別の制度であり、混同しない。

この観点で解ける過去問（11肢）

司法試験 2014年第27問ア応用

検察官は，第1回公判期日後には証人尋問を請求することができない。

司法試験 2014年第27問イ応用

検察官が起訴後に証人尋問を請求する場合でも，請求先は裁判所ではなく裁判官である。

司法試験 2014年第27問オ応用

証人は，召喚に応じなくとも，勾引されることがない。

予備試験 2023年第23問イ応用

第1回公判期日後には証人尋問を請求することができない。

予備試験 2023年第23問オ応用

公訴提起後に証人尋問を請求する場合は、請求先は裁判官ではなく裁判所である。

予備試験 2011年第24問オ応用

裁判官は，第1回の公判期日前の証人尋問請求において，召喚に応じない証人に対しては，更にこれを召喚し，又はこれを勾引することができる。

司法試験 2011年第37問オ応用

裁判官は，第1回の公判期日前の証人尋問請求において，召喚に応じない証人に対しては，更にこれを召喚し，又はこれを勾引することができる。

予備試験 2015年第14問オ応用

第1回公判期日前に，裁判官に対し，証人の尋問を請求すること

予備試験 2022年第14問ウ応用

第1回公判期日前の証人尋問の請求

予備試験 2025年第24問オ応用

司法警察員が、第1回公判期日前に証人尋問を請求した。

予備試験 2021年第20問エ応用

検察官による第1回公判期日前の証人尋問請求

観点 3

尋問調書はそのままでは証拠にならず、公判で同意（326条）か321条1項1号の要件を経て証拠になる

本判決は、228条の尋問で作られた供述調書は「それ自体では証拠能力を持つものではない」とした。公判で事実認定に使うには、伝聞法則（320条）の例外を通す必要がある。被告人側が同意すれば326条により証拠にでき、本件はこの場合であった。同意がなければ、裁判官の面前での供述を録取した書面として321条1項1号の要件を満たすかが問題になる。捜査段階の尋問だから、証言そのものではなく調書という書面が証拠になるのであり、当事者の請求か裁判所の職権による証拠調べを経てはじめて公判に現れる。裁判所が必ず調書を取り調べなければならないわけではない。

よくある誤り

第1回公判期日前の証人尋問が実施されれば、裁判所は公判期日にその調書を取り調べなければならない（×）
第1回公判期日前の証人尋問調書は、321条1項1号の裁判官の面前における供述を録取した書面に当たらない（×。当たる）
裁判官の面前で宣誓のうえ尋問した調書だから、被告人側の同意がなくても当然に証拠能力がある（×。それ自体では証拠能力を持たない）

短答での問われ方

司法 H20 第29問 4 と予備 H29 第26問アは、第1回公判期日前の証人尋問調書が321条1項1号の書面に当たることを問い、いずれも当たるとするのが正しい。司法 H26 第27問エは、尋問の実施後に裁判所が公判期日でその書面を取り調べなければならないとする誤りの肢である。公判段階で証人審問権が働くことの現れとして、予備 R2 第24問イは、321条1項2号前段の検察官面前調書でも、作成・請求に至った事情によっては憲法37条2項の趣旨から証拠にできない場合があるとする正しい肢を出している。

論文での書き方

226条・227条の調書は、同意がなければ321条1項1号の問題として書く。要件は、供述者が公判で供述できないこと、または公判で前の供述と異なる供述をしたことである。本判決から、立会いなしに作られたこと自体は調書を違法にしないが、調書は当然には証拠にならず公判の伝聞法則で被告人の権利が守られる、という前提を置いてあてはめに進む。本件のように同意があれば326条で足り、審問権侵害の問題は生じない。

この観点で解ける過去問（4肢）

司法試験 2014年第27問エ直接

証人尋問が実施された後，裁判所は，公判期日において，その尋問の結果を記載した書面を取り調べなければならない。

司法試験 2008年第29問 4応用

第一回の公判期日前に行われる証人尋問により作成された証人尋問調書は，刑事訴訟法第321条第1項第1号の「裁判官の面前における供述を録取した書面」に該当する。

予備試験 2017年第26問ア応用

第1回公判期日前の証人尋問調書

予備試験 2020年第24問イ対比

国外にいるため公判準備又は公判期日において供述することができない者の供述を録取した検察官面前調書を，刑事訴訟法第321条第1項第2号前段の規定により証拠とすることは，それが作成され証拠請求されるに至った事情や，供述者が国外にいることになった事由のいかんによっては，憲法第37条第2項の保障する証人審問権の趣旨に鑑み許されない場合がある。