新証拠の取調べ

重要度 B 刑事訴訟法控訴審の事実取調べ最決昭59.9.20　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約7分

新証拠の取調べ（最決昭59.9.20）は、検察官の控訴を受けた控訴審が、第一審で請求されなかった前科調書などを、やむを得ない事由の疎明（一応の証明）がはっきりしないまま取り調べたことが違法かが問題になった判例です。最高裁は、疎明の有無は控訴裁判所が取調べを義務づけられるかどうかの問題にすぎず、第一審判決以前の事実であれば、必要と認めるときは裁量で新証拠を取り調べられるとしました。控訴審での新証拠の取調べについて、義務と裁量を分けて刑訴法393条1項を読む判例です。

事案

控訴審で新しい証拠を出すための仕組み

控訴審は第一審判決の当否を事後的に審査する場であり、控訴趣意書で援用できる事実は、原則として第一審の訴訟記録と第一審で取り調べた証拠に現れたものに限られる。その例外として刑訴法382条の2第1項は、やむを得ない事由によって第一審の弁論終結前に取調べを請求できなかった証拠で証明できる事実であれば、量刑不当や事実誤認の主張に援用できるとし、同条3項は、その事由を疎明する資料を控訴趣意書に添えることを求めている。他方、393条1項本文は、控訴裁判所が調査に必要なときは当事者の請求または職権で事実の取調べをすることができると定め、同項ただし書は、382条の2の疎明があった事実については、量刑不当・事実誤認の証明に欠くことのできない場合に限り取調べをしなければならないとしている。

道路交通法違反事件と控訴審での前科調書の取調べ

被告人は道路交通法違反で起訴され、第一審で罰金9000円、2年間の執行猶予の判決を受けた。検察官は量刑不当を理由に控訴し、控訴審で、382条の2第1項の「やむを得ない事由」があると主張して、第一審では請求していなかった前科調書、交通事件原票謄本4通、交通違反経歴等に関する照会回答書の取調べを請求した。補足意見によれば、検察官はその事由の疎明資料も請求したが、弁護人が同意しなかったため撤回している。それでも東京高裁はこれらの証拠を取り調べ、犯行の罪質・態様や交通違反歴からみて罰金刑の執行を猶予すべき特段の情状はないとして第一審判決を破棄し、執行猶予を付けずに罰金9000円を言い渡した（昭和58年9月29日）。弁護人は、疎明のない新証拠を取り調べたのは違法であるとして上告した。

要点

やむを得ない事由の疎明がなくても、控訴裁判所は第一審判決の当否の判断に必要と認めれば393条1項本文により裁量で新証拠を取り調べることができる。
第一審判決後に生じた量刑事情は393条2項により控訴審で職権で取り調べることができ、事後審であることを理由に否定されない。
当事者の証拠請求を制限する規定は裁判所の職権による証拠調べまで封じるものではなく、この構造は公判前整理手続後の請求制限（316条の32）にも共通する。

判旨

最高裁は上告を棄却した。原審が「やむを得ない事由」の疎明ありと判断したかどうかは記録上はっきりしないとしつつ、疎明の有無は、控訴裁判所が393条1項ただし書によって取調べを「義務づけられるか否かにかかわる問題」にすぎないと位置づけた。そのうえで同項本文は、第一審判決以前に存在した事実に関する限り、第一審で取調べも取調請求もされていない新証拠について、ただし書の要件を欠く場合であっても、控訴裁判所が第一審判決の当否を判断するのに「必要と認めるときは裁量によつてその取調をすることができる」旨を定めているとし、前科調書等の取調べを違法とはいえないとした。

観点 1

やむを得ない事由の疎明がなくても、控訴裁判所は第一審判決の当否の判断に必要と認めれば393条1項本文により裁量で新証拠を取り調べることができる。

本決定は393条1項の本文とただし書の役割を分けた。ただし書は、382条の2の疎明があった事実について、量刑不当・事実誤認の証明に欠かせない場合には取り調べなければならないという「義務」の範囲を定めた規定である。これに対し本文は、第一審判決以前に存在した事実を対象とする限り、ただし書の要件を満たさない新証拠であっても、控訴裁判所が必要と判断すれば取り調べることを「許す」規定である。したがって、当事者が疎明に失敗しても裁判所の取調べ権限は消えず、当事者の請求を契機として裁量で取り調べることも違法ではない。本件では検察官請求の前科調書等をこの裁量で取り調べたものとして適法とされた。

よくある誤り

382条の2のやむを得ない事由の疎明がない限り、控訴裁判所は第一審で取り調べられていない証拠を取り調べることができない（×）
やむを得ない事由の疎明がない新証拠は、職権であれば取り調べられるが、当事者の請求に基づいて取り調べることは許されない（×。本件は検察官の請求を受けて取り調べた事案で、適法とされた）
やむを得ない事由の疎明があっても、控訴裁判所が取り調べるかどうかは常に自由な裁量に委ねられる（×。ただし書の場面では、証明に欠かせない限り取調べが義務となる）

短答での問われ方

本決定そのものを根拠とする短答の肢は、手元の過去問には見当たらない。条文問題として、393条1項の本文（裁量）とただし書（義務）の区別、382条の2との関係を問う形で出しやすい。構造が同じ公判前整理手続後の証拠調べ制限（316条の32）の肢（予備2016年問20エ、予備2024年問15エ、司法2010年問29オ）と合わせて押さえるとよい。

論文での書き方

控訴審での新証拠の取調べが問題となる場面では、まず事後審の構造と第一審に証拠を集める要請を確認し、382条の2と393条1項ただし書が当事者の援用と裁判所の義務の範囲を区切る規定であることを示す。そのうえで、本文による裁量的取調べは別に許されるとの判例の立場を規範とし、当該証拠の必要性の高さと、安易に取り調べることで第一審の審理が軽くなるおそれとを比べてあてはめる。

観点 2

第一審判決後に生じた量刑事情は393条2項により控訴審で職権で取り調べることができ、事後審であることを理由に否定されない。

本決定が扱ったのは第一審判決以前に存在した事実に関する新証拠であり、判決の後に生じた事情は別の規定が受け持つ。393条2項は、控訴裁判所が必要と認めるときは職権で、第一審判決後の刑の量定に影響を及ぼすべき情状を取り調べることができると定める。示談の成立や被害弁償が典型である。当事者が控訴趣意書に援用できるのは、弁論終結前の事実（382条の2第1項）と弁論終結後判決前に生じた事実（同条2項）までで、判決後の情状は控訴理由にはならないが、裁判所は職権で取り調べ、破棄しなければ明らかに正義に反すると認めれば原判決を破棄できる（397条2項）。事後審は原則にとどまり、判決後の情状にも取調べの道が開かれている。

よくある誤り

控訴裁判所は事後審なので、原判決の言渡し後に生じた刑の量定に影響を及ぼすべき情状を取り調べることはできない（×。393条2項）
393条1項本文の裁量的取調べは、第一審判決後に生じた事実も含めて対象とする（×。本決定は第一審判決以前に存在した事実に限って述べており、判決後の情状は2項が扱う）
第一審判決後に成立した示談は、382条の2により控訴趣意書に援用して量刑不当の控訴理由とすることができる（×。同条が援用を許すのは判決前の事実までで、判決後の情状は393条2項の職権取調べによる）

短答での問われ方

「事後審だから第一審判決後の情状は取り調べられない」とする肢が繰り返し出ており、いずれも×である（司法2007年問38イ、予備2013年問26ア、司法2013年問39ア、予備2025年問22エ）。逆に「必要と認めるときは取り調べることができる」とする予備2018年問26エは○である。393条2項の条文で即答できるようにし、本決定の「第一審判決以前に存在した事実に関する限り」という限定と並べて整理する。

論文での書き方

控訴審の構造を論じる際は、事後審が原則であることを示したうえで、判決前の事実については382条の2と393条1項ただし書（義務的取調べ）および同項本文（裁量的取調べ）、判決後の量刑事情については393条2項の職権取調べと397条2項の破棄、という二段に分けて書く。問題文の事情がいつ生じたものかを先に確定し、判決後の示談であれば控訴理由としてではなく職権取調べの対象として位置づける。

この観点で解ける過去問（5肢）

予備試験 2013年第26問ア対比

控訴裁判所は，事後審なので，原判決の言渡し後に生じた刑の量定に影響を及ぼすべき情状について取り調べることはできない。

司法試験 2013年第39問ア対比

控訴裁判所は，事後審なので，原判決の言渡し後に生じた刑の量定に影響を及ぼすべき情状について取り調べることはできない。

予備試験 2025年第22問エ対比

控訴審は事後審であるから、控訴裁判所は、第一審判決後に生じた刑の量定に影響を及ぼす情状について取り調べることはできない。

予備試験 2018年第26問エ対比

控訴裁判所は，必要と認めるときは，原判決の言渡し後に生じた刑の量定に影響を及ぼすべき情状について取り調べることができる。

司法試験 2007年第38問イ対比

控訴裁判所は，原判決の言渡し後に生じた刑の量定に影響を及ぼすべき情状について取り調べることはできない。

観点 3

当事者の証拠請求を制限する規定は裁判所の職権による証拠調べまで封じるものではなく、この構造は公判前整理手続後の請求制限（316条の32）にも共通する。

本決定の考え方は、当事者がいつまでに証拠を出せるかという制限と、裁判所がどこまで証拠を調べられるかという権限とを切り分ける点にある。同じ発想は公判前整理手続でも条文に現れている。316条の32第1項は、やむを得ない事由で請求できなかったものを除き、手続終了後の当事者の証拠調べ請求を制限するが、同条2項は、裁判所が必要と認めるときに職権で証拠調べをすることを妨げないと定める。もっとも、やむを得ない事由がある証拠でも裁判所に職権で調べる義務が生じるわけではない。控訴審の場面では、裁判員制度や公判前整理手続の導入により第一審中心の審理が重視されるようになったことから、新証拠を取り調べる裁量の行使には慎重さが求められる。

よくある誤り

公判前整理手続で請求しなかった証拠は、やむを得ない事由がない限り、裁判所も職権で取り調べることができない（×。316条の32第2項）
公判前整理手続に付された事件の公判では、当事者が請求しなかった証拠について裁判所が職権で証拠調べをすることはできない（×。316条の32第2項）
公判前整理手続後に請求された証拠のうち、やむを得ない事由で請求できなかったと認められるものは、裁判所が職権で取り調べなければならない（×。そのような義務を定めた規定はない）

短答での問われ方

公判前整理手続後の証拠調べ請求の制限と職権証拠調べの関係が出ている。やむを得ない事由がなくても必要と認めれば職権で証拠調べができるとする予備2016年問20エは○、職権で証拠調べをすることはできないとする予備2024年問15エは×、やむを得ない事由が認められる証拠は職権で証拠調べをしなければならないとする司法2010年問29オは×である。「制限があっても職権なら可能」「ただし職権で調べる義務はない」の2点を押さえる。

論文での書き方

新証拠の取調べの当否を論じる答案では、裁量的取調べを認める規範を示したうえで、近時は第一審中心主義の要請が強まっていることを指摘し、第一審で容易に提出できた証拠を控訴審で取り調べることには慎重さが求められる、と射程を限定する一文を添えると説得力が増す。

この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2016年第20問エ応用

裁判所は，公判前整理手続に付された事件の公判において，検察官，被告人及び弁護人が公判前整理手続において取調べを請求しなかった証拠について，やむを得ない事由によって請求できなかった場合でなくても，必要と認めるときは，職権で証拠調べをすることができる。

司法試験 2010年第29問オ応用

裁判所は，被告人又は弁護人が，公判前整理手続が終わった後に証拠調べを請求した証拠のうち，やむを得ない事由によって公判前整理手続において請求することができなかったと認められるものについては，職権で証拠調べをしなければならない。

予備試験 2024年第15問エ応用

公判前整理手続に付された事件の公判では、検察官、被告人及び弁護人が公判前整理手続において取調べを請求しなかった証拠について、裁判所が職権で証拠調べをすることはできない。