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刑訴法382条の2の「やむを得ない事由」

重要度 B 刑事訴訟法控訴審の事実取調べ最決昭62.10.30　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約9分

刑訴法382条の2の「やむを得ない事由」（最決昭62.10.30）は、第一審で事実を認めたが実刑判決が出たので控訴審で初めて争った場合に、新しい証拠を出せるかが問題になった判例です。最高裁は、こうした事情は「やむを得ない事由」に当たらず、控訴裁判所に取調べの義務はなく、取り調べるかどうかは裁量に任されるから、請求を却下した措置は裁量の範囲内であると判断しました。控訴審は第一審判決を後から審査する事後審であり、新証拠を持ち込める範囲が限られることを示す判例です。

事案

控訴審で新しい事実と証拠が出せる範囲

刑事の控訴審は、事件をもう一度最初から審理する場ではなく、第一審判決に法律の定める控訴理由があるかどうかを、控訴趣意書を手がかりに審査する事後審である。そのため控訴趣意書で援用できる事実は、原則として第一審の訴訟記録と第一審で取り調べた証拠に現れているものに限られる。この原則の例外が刑訴法382条の2である。量刑不当（381条）と事実誤認（382条）の主張に限り、「やむを得ない事由」によって第一審の弁論終結前に取調べを請求できなかった証拠で証明できる事実であれば、記録に現れていなくても援用できる（同条1項）。この事由は疎明しなければならない（同条3項）。疎明があった証拠は、量刑不当または判決に影響を及ぼすべき事実誤認を証明するのに欠かせない場合、控訴裁判所が取り調べる義務を負う（393条1項ただし書）。それ以外でも、控訴裁判所は必要があれば請求によりまたは職権で事実の取調べができる（同項本文）。

一審では認め、控訴審で初めて争った

被告人は道路交通法違反（速度違反）で起訴された。第一審では、毎時168キロメートルで自動車を走らせたという事実を認めて争わなかったが、判決は懲役3月の実刑であった。被告人は控訴し、控訴審で初めて、そのような高速で走ったことはないと言い出した。弁護人は、第一審で事実を認めたのは量刑上有利に扱ってもらう方が得策と考えたからであり、実刑判決を受けたので真実を述べることにした、と事情を説明した。そのうえで、被告人の新しい供述を被告人質問と被告人作成の陳述書の形で出そうとし、それを裏付けるとして証人2名と書証5点の取調べを請求した。

控訴審の扱いと上告

控訴審（東京高裁）は、被告人の新しい供述の提出を認めず、被告人質問は第一審判決後の情状に限って行い、証人と書証の請求は却下した。弁護人の主張する事情は382条の2の「やむを得ない事由」に当たらないという判断である。弁護人は上告したが、上告趣意は単なる法令違反・事実誤認・量刑不当の主張であるとして、刑訴法405条の上告理由に当たらないとされた。そのうえで最高裁第二小法廷は、控訴審の措置が正しかったかを職権で判断した。

要点

控訴審は事後審であり、新しい事実と証拠は382条の2の要件を満たす範囲でしか当事者が持ち込めない
第一審で得策と考えて事実を認めたという見込み違いは「やむを得ない事由」に当たらない
「やむを得ない事由」がない証拠は取調べ義務を生じさせず、取り調べるかどうかは控訴裁判所の裁量に任される
公判前整理手続後の証拠調べ請求にも「やむを得ない事由」が要るが、裁判所の職権証拠調べは妨げられない

判旨

最高裁は上告を棄却した。第一審では量刑上有利になると考えて事実を認めたが、実刑判決が出たので争うことにしたという事情は、「刑訴法三八二条の二にいう『やむを得ない事由』に当たらない」とした。理由づけは二段構えである。第一に、この事由がない以上、こうした証拠は393条1項ただし書によって取調べが義務付けられるものではない。第二に、同項本文により取り調べるかどうかは「裁量にまかせられている」から、新供述の提出を認めず、証人と書証の請求を却下した控訴審の措置は「控訴裁判所に認められた裁量の範囲を逸脱していない」。決定自身は当たらない理由を詳しく述べていないが、自ら選んだ訴訟戦術の見込み違いは、請求しなかったことに当事者の責めがない事情とはいえない、と理解されている。

観点 1

控訴審は事後審であり、新しい事実と証拠は382条の2の要件を満たす範囲でしか当事者が持ち込めない

控訴審は、第一審判決を対象にその当否を後から審査する事後審であり、審査の基準時は第一審判決の時点である。控訴趣意書で援用できるのは、原則として第一審の訴訟記録と第一審で取り調べた証拠に現れた事実に限られる。当事者が新たな事実と証拠を持ち込めるのは、量刑不当と事実誤認の主張について382条の2の要件（やむを得ない事由とその疎明）を満たす場合だけである。自由に出せるとすれば事後審の構造が崩れ、第一審での出し惜しみを招くからである。事実誤認の審査も、第一審の認定が論理則・経験則等に照らして不合理かという観点で行う（最判平24.2.13）。他方、第一審判決後に生じた量刑事情は、控訴裁判所が職権で取り調べられる（393条2項）。

よくある誤り

控訴審は覆審であるから、当事者は第一審で出さなかった証拠を自由に請求できる（×）
控訴審は事後審なので、原判決の言渡し後に生じた量刑事情は取り調べられない（×。393条2項により職権で取り調べられる）
382条の2の新事実の援用は、法令違反や訴訟手続の法令違反を主張する場合にも認められる（×。量刑不当と事実誤認に限られる）

短答での問われ方

「控訴審は事後審だから原判決後の情状は取り調べられない」という肢が繰り返し出る。予備2013年問26ア・司法2013年問39ア・司法2007年問38イ・予備2025年問22エはいずれも×、裏返しの予備2018年問26エは○である。事後審の例外を、382条の2第1項（第一審の弁論終結前の事実）・同条2項（弁論終結後判決前の事実）・393条2項（判決後の情状）の三つに分けて覚える。予備2025年問22オ（○）は、事後審であることから事実誤認の審査方法を導いた最判平24.2.13の言い回しそのままである。予備2011年問26・司法2011年問39は、控訴審の事後審性と職権調査の補充性を述べた最大決昭46.3.24の穴埋めで、同じ前提を問う。

論文での書き方

控訴審での新証拠が問題になる論文では、まず控訴審が事後審であり、審査対象は第一審判決であることを確認し、その帰結として新証拠の持込みが原則として制限されることを示す。そのうえで382条の2・393条1項ただし書の要件へ進むという順序で書く。

この観点で解ける過去問（6肢）

予備試験 2013年第26問ア対比

控訴裁判所は，事後審なので，原判決の言渡し後に生じた刑の量定に影響を及ぼすべき情状について取り調べることはできない。

司法試験 2013年第39問ア対比

控訴裁判所は，事後審なので，原判決の言渡し後に生じた刑の量定に影響を及ぼすべき情状について取り調べることはできない。

司法試験 2007年第38問イ対比

控訴裁判所は，原判決の言渡し後に生じた刑の量定に影響を及ぼすべき情状について取り調べることはできない。

予備試験 2025年第22問エ対比

控訴審は事後審であるから、控訴裁判所は、第一審判決後に生じた刑の量定に影響を及ぼす情状について取り調べることはできない。

予備試験 2018年第26問エ対比

控訴裁判所は，必要と認めるときは，原判決の言渡し後に生じた刑の量定に影響を及ぼすべき情状について取り調べることができる。

予備試験 2025年第22問オ応用

控訴審における事実誤認の審査は、第一審判決が行った証拠の信用性評価や証拠の総合判断が論理則、経験則等に照らして不合理といえるかという観点から行うべきである。

観点 2

第一審で得策と考えて事実を認めたという見込み違いは「やむを得ない事由」に当たらない

本決定は、量刑上有利に扱われると考えて第一審で事実を認め、実刑になってから争い始めたという事情は「やむを得ない事由」に当たらないとした。この事由の意味については、証拠の存在や所在を知らなかったなど物理的に請求できなかった場合に限るという考え方と、他の証拠で足りると思ったときのように心理的に請求できなかった場合も含むという考え方があった。しかし両者の線引きはあいまいで、心理的に無理だったという理屈は結局「請求できたのにしなかった」ことを広く救ってしまう。そこで現在は、請求しなかったことについて当事者を責めることができないか（無責性）という規範的な評価で判断するのが一般的である。どの立場でも、本件のような訴訟戦術上の見込み違いが該当しないことは争いがない。

よくある誤り

第一審の弁護方針の誤りや見込み違いも、後から見て真実と異なる認定を招いた以上「やむを得ない事由」に当たる（×）
被告人が控訴審で初めて自己に有利な供述をした場合は、その供述は第一審の弁論終結前には存在しなかったので当然に援用できる（×）
「やむを得ない事由」があることは、控訴趣意書で主張すれば足り、疎明までは要らない（×。382条の2第3項により疎明を要する）

短答での問われ方

本決定そのものを素材にした短答の肢は過去問に見当たらない。同じ文言の「やむを得ない事由」が公判前整理手続後の請求制限（316条の32第1項）にもあり、予備2022年問21オ・司法2007年問28の5（いずれも○）、司法2008年問32エ（×。情状に関する証拠に限るという限定は条文にない）が出ている。両者は「当事者が後から証拠を出すには、それまで出せなかったことに責めがないことを要する」という同じ発想で整理できる。

論文での書き方

規範は「やむを得ない事由とは、第一審の弁論終結前に取調べを請求しなかったことについて、当事者を責めることができない事情をいう」と立てる。根拠は事後審構造と第一審への審理集中の要請。あてはめでは、証拠の存在をいつ知り得たか、第一審での主張・立証の経過、請求しなかった理由（戦術上の選択か、知り得なかったのか）を具体的に拾う。本件のように自ら選んだ戦術の結果であれば、責めがないとはいえない。

観点 3

「やむを得ない事由」がない証拠は取調べ義務を生じさせず、取り調べるかどうかは控訴裁判所の裁量に任される

本決定は、382条の2の要件を欠く証拠について、393条1項ただし書の取調べ義務は生じないが、同項本文により取り調べるかどうかは控訴裁判所の裁量に任されているとした。つまり、当事者が権利として取調べを求められる範囲と、裁判所が職権で取り調べられる範囲は別物である。最決昭59.9.20は、ただし書の要件を欠く第一審判決前の事実に関する新証拠でも、第一審判決の当否の判断に必要と認めれば裁判所は裁量で取り調べられるとしており、本決定はその裏側として、取り調べないことも裁量の範囲内であり違法ではないことを示した。職権で取り調べられる証拠の範囲そのものに限定はなく、新証拠の必要性と第一審の審理に与える影響とを比べて裁量を使う、と理解されている。

よくある誤り

当事者が382条の2により請求できない証拠は、控訴裁判所も取り調べることができない（×。393条1項本文で裁量により取り調べられる）
控訴裁判所は、事実誤認の主張がされた以上、当事者が請求した新証拠をすべて取り調べなければならない（×。義務は393条1項ただし書の要件を満たす場合に限る）
やむを得ない事由の疎明がない新証拠を控訴裁判所が取り調べたことは違法である（×）

短答での問われ方

本決定そのものを問う肢は短答の過去問に見当たらないが、控訴審の取調べを「義務（393条1項ただし書）」「裁量（同項本文）」「判決後の情状（同条2項）」の三つに分け、条文の位置とともに覚えておくと周辺の肢を取り違えない。393条2項は予備2018年問26エ（○）などで繰り返し問われている。当事者が請求できない証拠は裁判所も取り調べられない、と請求権と職権を混ぜる誤りに注意する。同じ二層の区別は公判前整理手続にもあり（316条の32）、予備2016年問20エ・司法2010年問29オで出ている。

論文での書き方

控訴審で新証拠の取調べ請求が却下された事例では、①382条の2の「やむを得ない事由」があれば393条1項ただし書により取調べ義務が生じる、②なければ同項本文の裁量の問題になり、却下が裁量の逸脱・濫用といえるかを検討する、という二段で書く。裁量の当否では、証拠の重要性と、第一審での審理集中（公判前整理手続を経た事件では特に）への影響を比べる。

観点 4

公判前整理手続後の証拠調べ請求にも「やむを得ない事由」が要るが、裁判所の職権証拠調べは妨げられない

平成16年改正で、公判前整理手続に付された事件では、やむを得ない事由によって手続中に請求できなかったものを除き、手続終了後は証拠調べを請求できないという制限が設けられた（316条の32第1項）。対象となる証拠の種類に限定はない。ただし裁判所が必要と認めるときに職権で証拠調べをすることは妨げられない（同条2項）。これは裁判所の権限であって義務ではなく、やむを得ない事由が認められても、当事者が請求できるようになるだけで、採否は裁判所が決める。当事者の請求は絞られ、裁判所の職権は残るという形は、382条の2と393条1項本文の関係と同じである。第一審の審理を充実させるための制限であるから、382条の2の解釈もこれと食い違わないようにすべきだと考えられる。

よくある誤り

公判前整理手続後は、やむを得ない事由があっても、情状に関する証拠以外は請求できない（×。情状に限る定めはない）
やむを得ない事由があると認められた証拠は、裁判所が職権で取り調べなければならない（×）
公判前整理手続で請求しなかった証拠は、裁判所も職権で取り調べることができない（×。316条の32第2項）

短答での問われ方

公判前整理手続の分野で繰り返し出る。予備2022年問21オ・司法2007年問28の5は条文どおりで○。司法2008年問32エは「情状に関するものに限って」が×。予備2016年問20エは職権証拠調べができるとして○、司法2010年問29オは職権で取り調べる義務があるとして×。控訴審の382条の2・393条1項と並べて「請求の制限と職権」の二層で覚えると取り違えない。

論文での書き方

公判前整理手続を経た事件で、控訴審に新証拠が持ち込まれた場合は、316条の32の趣旨（第一審への審理の集中）を「やむを得ない事由」の判断と393条1項本文の裁量判断の双方に反映させる、と書く。本決定は改正前の事件であるため、射程を論じるときはこの点を補う。

この観点で解ける過去問（5肢）

予備試験 2022年第21問オ対比

公判前整理手続に付された事件については、検察官及び被告人又は弁護人は、やむを得ない事由によって公判前整理手続において請求することができなかったものを除き、当該公判前整理手続が終わった後には、証拠調べを請求することができない。

司法試験 2007年第28問 5対比

公判前整理手続に付された事件については，検察官及び被告人又は弁護人は，やむを得ない事由によって公判前整理手続において請求することができなかったものを除き，当該公判前整理手続が終わった後には，証拠調べを請求することができない。

司法試験 2008年第32問エ対比

検察官及び被告人又は弁護人は，公判前整理手続が終わった後には，やむを得ない事由によって当該公判前整理手続において請求することができなかった証拠のうち，情状に関するものに限って，その証拠調べを請求することができる。

予備試験 2016年第20問エ応用

裁判所は，公判前整理手続に付された事件の公判において，検察官，被告人及び弁護人が公判前整理手続において取調べを請求しなかった証拠について，やむを得ない事由によって請求できなかった場合でなくても，必要と認めるときは，職権で証拠調べをすることができる。

司法試験 2010年第29問オ応用