起訴後の余罪捜査と接見指定
起訴後の余罪捜査と接見指定（最決昭55.4.28）は、起訴された被告人がまだ起訴されていない別の事件（余罪）で逮捕・勾留されているとき、その余罪を理由に弁護人との面会の日時などを指定できるかが問題になった判例です。最高裁は、被告事件の勾留と余罪の逮捕・勾留が重なっている場合、被告事件の防御権を不当に制限しない限り、検察官等は39条3項の指定権を使えるとしました。起訴前に限られる接見指定が起訴後にも及ぶ場面を示した判例で、条件の主語が被告事件である点がよく問われます。
事案
接見指定の仕組みと「公訴の提起前に限り」
身柄を拘束された被疑者・被告人は、弁護人と立会人なしに会うことができる（刑訴法39条1項）。これに対し検察官・検察事務官・司法警察職員は、捜査のため必要があるときに、接見の日時・場所・時間を指定できる（同条3項本文）が、この権限は条文上「公訴の提起前に限り」与えられており、指定が被疑者の防御の準備を不当に制限してはならないという歯止めも付いている（同項ただし書）。起訴されてしまえば、その事件を理由とする指定はできない。では、起訴された被告人が別の事件でなお被疑者として拘束されているとき、その別事件を理由に指定できるのか。これが本件の問いである。
何が起きたか
被告人は昭和55年3月15日に収賄の事件で勾留されたまま起訴され、同年4月7日には別の収賄事件で追起訴された。その後、まだ起訴されていない余罪の収賄の被疑事実で逮捕され、同月10日に勾留された。つまり、起訴済みの被告事件による勾留と、捜査中の被疑事件による逮捕・勾留とが、一人の身柄の上に重なった状態になった。同月16日、両方の事件の弁護人に選任されていた者が被告人に会おうとすると、検察官は39条3項による指定権を行使した。
準抗告から特別抗告へ
弁護人は指定の取消し等を求めて準抗告を申し立てたが、水戸地裁は昭和55年4月17日にこれを棄却した。弁護人は特別抗告を申し立て、原決定は憲法34条・37条3項と刑訴法39条3項に反するうえ、起訴後は余罪の捜査の必要があっても指定権を行使できないとした最決昭41.7.26にも反すると主張した。最高裁第一小法廷は、裁判官全員一致で抗告を棄却した。
要点
- 被告事件の勾留と余罪の逮捕・勾留が競合していれば、被告事件の防御権の不当な制限にわたらない限り接見指定ができる
- 起訴された被告事件だけで勾留されている被告人や、余罪で逮捕・勾留されていない被告人については接見指定ができない
- 被告事件についてだけ選任された弁護人に対しても、同じ条件で接見指定ができる
- 被告事件の公判準備のため緊急に接見する必要があるときは、余罪捜査の必要があっても指定は許されないと解されている
判旨
最高裁はまず、引用された最決昭41.7.26は被告人が余罪について「逮捕、勾留されていなかつた場合」のもので、余罪で現に勾留されている本件とは事案が違うとして判例違反の主張を退けた。そのうえで、「同一人につき被告事件の勾留とその余罪である被疑事件の逮捕、勾留とが競合している場合、検察官等は、被告事件について防禦権の不当な制限にわたらない限り、刑訴法三九条三項の接見等の指定権を行使することができる」と述べ、同旨の原判断を相当とした。決定自身は理由を述べていないが、余罪の被疑事件はなお起訴前で、その事件で身柄が拘束されている以上、捜査と接見の調整が必要になるからだと理解されている。身柄は一つで指定は被告事件の接見も縛るため、被告事件の防御を不当に妨げないことが条件とされた。
観点 1
被告事件の勾留と余罪の逮捕・勾留が競合していれば、被告事件の防御権の不当な制限にわたらない限り接見指定ができる
起訴後の被告人であっても、余罪である被疑事件で逮捕・勾留されている場合には、その被疑事件の捜査のため必要があるときは、検察官等は39条3項の指定権を行使できる。被疑事件との関係ではなお公訴提起前であり、時間制限の厳しい被疑者段階の身柄拘束をめぐって捜査と接見交通の調整が必要になるからである。もっとも、身柄は一つなので、指定は被告事件の弁護人との接見にも事実上及ぶ。そのため判例は「被告事件について防禦権の不当な制限にわたらない限り」という条件を付けた。指定の要件（捜査に顕著な支障）は余罪の被疑事件について判断する。
よくある誤り
- 起訴後は余罪で勾留されていても一切接見指定はできない（×。余罪で逮捕・勾留されていれば指定できる）
- 余罪で勾留されていれば、被告事件の防御への影響を考えずに無条件で指定できる（×。被告事件の防御権の不当な制限にわたらない限りという条件がある）
- 条件は「被疑事件についての」防御権の不当な制限だけである（×。判例が明示したのは被告事件についての防御権）
短答での問われ方
予備 R6 第18問 エ・予備 R3 第18問 ウ・司法 H19 第25問 ウ は、判旨をほぼそのまま○肢にしたもの。司法 H21 第27問 オ は、起訴後の被告人が余罪で勾留中の時点で余罪の弁護人の接見に指定できる場合があるかを事例で問う。条件の主語が「被告事件」であること、余罪で「勾留されている」ことの二点を必ず確認する。
論文での書き方
39条3項の「公訴の提起前に限り」と接見指定制度の趣旨（被疑者段階の厳格な時間制限の下での身柄の利用の調整）から出発し、余罪の被疑事件はなお起訴前で、その事件で身柄拘束されているから指定の余地があると論じる。そのうえで判例の規範を示し、余罪について捜査に顕著な支障があるかをまず検討し、次に被告事件の防御への影響を検討する二段で書く。
論証カードランク A
初回接見の要請と起訴後の余罪捜査を理由とする接見指定（39条3項）
逮捕直後に弁護人となろうとする者が即時の接見を求めた場合、及び起訴後の被告人について余罪捜査を理由に接見を指定する場合に、接見指定（刑訴法39条3項）がどこまで許されるかが問題となる。接見交通権は憲法34条前段の弁護人依
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予備試験 2024年 第18問 エ直接
勾留されている被告人が同時に余罪の被疑者として勾留されている場合、検察官は、その余罪である被疑事件の捜査のため必要があるときは、被告事件についての防御権の不当な制限にわたらない限り、被告事件の弁護人と被告人との接見に関し、その日時等を指定することができる。
予備試験 2021年 第18問 ウ直接
勾留されている被告人が同時に余罪の被疑者として勾留されている場合，検察官は，その余罪である被疑事件の捜査のため必要があるときは，被告事件について防御権の不当な制限にわたらない限り，被告事件の弁護人と被告人との接見に関し，その日時，場所及び時間を指定することができる。
司法試験 2007年 第25問 ウ直接
起訴後勾留中の被告人が，同時に余罪の被疑者として逮捕又は勾留中であり，その余罪について，同条第3項にいう「捜査のため必要があるとき」に当たる場合は，被告事件について防御権の不当な制限にわたらない限り，捜査機関は，被告人と被告事件の弁護人との接見に関し，その日時等を指定することが許される。
司法試験 2009年 第27問 オ応用
5月20日の弁護人Bによる接見について，指定権を行使することができる場合がある。
観点 2
起訴された被告事件だけで勾留されている被告人や、余罪で逮捕・勾留されていない被告人については接見指定ができない
39条3項は指定権を「公訴の提起前に限り」認めるから、起訴された被告事件を理由として被告人と弁護人の接見を指定することはできない。被告事件のみで勾留されている被告人について指定はできず、これは起訴前には認められ起訴後には認められない行為の典型である。また、余罪の嫌疑があって任意に取り調べられていても、その余罪で逮捕・勾留されていなければ、余罪捜査を理由とする指定もできない（最決昭41.7.26）。本決定はこの昭和41年決定を否定せず、余罪で現に勾留されているかどうかで事案を区別した。結論を分けるのは余罪による身柄拘束の有無である。
よくある誤り
- 検察官は、起訴された被告事件のみで勾留されている被告人と弁護人の接見の日時等を指定できる（×）
- 余罪の被疑者として任意で取り調べている最中なら、余罪捜査の必要を理由に被告事件の弁護人の接見を指定できる（×。余罪で逮捕・勾留されていない）
- 身柄拘束中の被疑者については第1回公判期日まで接見指定ができる（×。指定は公訴提起前に限られる）
短答での問われ方
予備 H24 第16問 エ は「起訴前は認められ起訴後は認められないもの」として接見の日時の指定を選ばせる。司法 H24 第25問 ウ は被告事件のみで勾留中の被告人についての指定を検察官の権限として認められないものに数えさせる。司法 H21 第27問 イ・ウ は、余罪で任意取調べ中にとどまる時点では被告事件・余罪いずれの弁護人の接見にも指定できないことを事例で問う。司法 H22 第26問 ウ は指定の終期を第1回公判期日とすり替えた×肢である。
論文での書き方
本決定の射程の限界として、余罪で身柄拘束されていない場合には指定できないこと（最決昭41.7.26）を明示する。理由は、余罪について時間制限のある身柄拘束がない以上、身柄の利用を調整する必要がなく、「捜査のため必要があるとき」に当たらないからだと説明すると筋が通る。
論証カードランク A
初回接見の要請と起訴後の余罪捜査を理由とする接見指定（39条3項）
逮捕直後に弁護人となろうとする者が即時の接見を求めた場合、及び起訴後の被告人について余罪捜査を理由に接見を指定する場合に、接見指定（刑訴法39条3項）がどこまで許されるかが問題となる。接見交通権は憲法34条前段の弁護人依
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司法試験 2009年 第27問 イ対比
5月5日の弁護人Aによる接見について，指定権を行使することができる場合がある。
司法試験 2009年 第27問 ウ対比
5月5日の弁護人Bによる接見について，指定権を行使することはできない。
予備試験 2012年 第16問 エ対比
検察官が弁護人に対して行う接見の日時の指定
司法試験 2012年 第25問 ウ対比
起訴された被告事件のみで勾留されている被告人と弁護人との接見に関し，その日時，場所及び時間を指定すること
司法試験 2010年 第26問 ウ対比
身体の拘束を受けている被疑者については，逃亡のおそれや罪証隠滅のおそれがあることから，検察官は，第1回の公判期日まで，弁護人との接見の日時，場所及び時間を指定することができる。
観点 3
被告事件についてだけ選任された弁護人に対しても、同じ条件で接見指定ができる
本件の弁護人は被告事件と被疑事件の両方で選任されていた。被告事件についてだけ選任された弁護人に対しても指定できるかについて、最決平13.2.7は本決定を引き、被告事件の勾留と余罪の被疑事件の勾留が競合している場合、被告事件の防御権の不当な制限にわたらない限り、そのような弁護人に対しても39条3項の指定ができるとした。指定は被疑事件の取調べ等のために一つの身柄を使う必要から生じるもので、接見に来た弁護人がどちらの事件で選任されたかによってその必要は変わらないからである。
よくある誤り
- 被告事件についてだけ選任された弁護人は、余罪の捜査とは無関係だから、その接見に指定はできない（×）
- 被告事件の弁護人と被疑事件の弁護人を兼ねている場合に限り指定できる（×）
短答での問われ方
司法 H21 第27問 エ は、余罪で勾留された後に被告事件だけの弁護人が接見する場面で「指定できない」とする×肢である。予備 R3 第18問 ウ・予備 R6 第18問 エ も「被告事件の弁護人」との接見を指定できるとする形で出ており、弁護人の選任範囲で結論が変わらないことを押さえる。
論文での書き方
事例で弁護人が被告事件だけの弁護人であっても、本決定と最決平13.2.7によって同じ規範が及ぶと一言添える。理由は、身柄が一つである以上、余罪についての指定が被告事件の接見に及ぶのは避けられないという点に置く。
論証カードランク A
初回接見の要請と起訴後の余罪捜査を理由とする接見指定（39条3項）
逮捕直後に弁護人となろうとする者が即時の接見を求めた場合、及び起訴後の被告人について余罪捜査を理由に接見を指定する場合に、接見指定（刑訴法39条3項）がどこまで許されるかが問題となる。接見交通権は憲法34条前段の弁護人依
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司法試験 2009年 第27問 エ応用
5月14日の弁護人Aによる接見について，指定権を行使することはできない。
観点 4
被告事件の公判準備のため緊急に接見する必要があるときは、余罪捜査の必要があっても指定は許されないと解されている
39条3項ただし書が直接守るのは被疑者の防御だが、本決定は被告事件の防御権も不当に制限してはならないとした点に意味がある。被告人は訴訟の当事者であり、公判に備えて弁護人と打ち合わせる利益は重い。決定はこの条件の中身を具体的に示していないが、余罪について捜査の必要が認められる場合でも、被告事件の公判期日が迫って緊急に打合せが必要なときなど、被告事件の防御の利益が上回るときは指定が許されないと解されている。この条件を、ただし書の「被疑者」に被告人の地位を併せ持つ者を含めて読む理解と、ただし書とは別の制約とみる理解とがある。
よくある誤り
- 余罪の捜査の必要が認められる以上、被告事件の公判準備の都合は指定の適否に影響しない（×）
- 被告事件の防御への配慮は39条3項ただし書とは無関係であり、判例は条件を付けていない（×）
短答での問われ方
これまでの出題（予備 R6 第18問 エ・予備 R3 第18問 ウ・司法 H19 第25問 ウ）は、いずれも「被告事件について防御権の不当な制限にわたらない限り」という条件を付けた○肢である。条件を落として無条件に指定できるとする肢や、条件の主語を被疑事件に替えた肢が出れば×になるので、条件の文言を正確に覚える。緊急の公判準備の場面そのものを問う肢はまだ出ていない。
論文での書き方
あてはめでは、余罪の取調べの予定と切迫度、被告事件の公判期日までの日数と準備の進み具合、指定された日時と申出時点との隔たり、代替日時の提示の有無を拾い、被告事件の防御を不当に妨げていないかを評価する。被告人取調べ（最決昭36.11.21）と並べ、起訴後は被告人の当事者としての地位に配慮が要るという視点で書くとよい。
論証カードランク A
初回接見の要請と起訴後の余罪捜査を理由とする接見指定（39条3項）
逮捕直後に弁護人となろうとする者が即時の接見を求めた場合、及び起訴後の被告人について余罪捜査を理由に接見を指定する場合に、接見指定（刑訴法39条3項）がどこまで許されるかが問題となる。接見交通権は憲法34条前段の弁護人依
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- 最決昭41.7.26対比被告人が余罪で逮捕・勾留されていなかった事案で、起訴後は余罪捜査の必要があっても指定できないとした決定で、本決定はこれと事案を区別した。
- 被告事件についてだけ選任された弁護人に対する接見指定最決平13.2.7同旨本決定を引き、被告事件についてだけ選任された弁護人に対しても同じ条件で指定できるとした。
- 安藤・斎藤事件最大判平11.3.24同旨接見指定制度の趣旨と「捜査のため必要があるとき」の意味（捜査に顕著な支障）を示し、余罪についての指定要件の判断に用いる。
- 接見指定の内容（初回接見）最判平12.6.13対比初回接見についての指定内容の適否を扱った判決で、同じ39条3項の問題として並べて出題される。
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