判例集／刑事訴訟法／検察官の上訴と二重の危険

検察官の上訴と二重の危険

重要度 A 刑事訴訟法検察官上訴と二重の危険最大判昭25.9.27　最高裁判所大法廷更新 2026/11/12 読了約6分

検察官の上訴と二重の危険（最大判昭25.9.27）は、第一審の刑が軽すぎるとして検察官が控訴し、より重い刑を求めることが、同じ犯罪で重ねて責任を問うことを禁じる憲法39条に反しないかが問題になった判例です。大法廷は、裁判にかけられる危険は訴訟の始めから終わりまで一つの続いた状態であり、各審級はその一部にすぎないから、検察官の上訴は二重の危険に当たらず合憲だとしました。検察官による被告人に不利な上訴を合憲とした最初の最高裁判例で、不利益変更の禁止とあわせて問われます。

事案

上訴の仕組みと憲法39条

刑事訴訟法351条1項は、被告人だけでなく検察官にも上訴の申立てを認めている。したがって第一審が無罪や軽い刑を言い渡したとき、検察官は控訴して有罪や重い刑を求めることができる。他方、憲法39条は、既に無罪とされた行為について刑事上の責任を問われないこと（前段後半）と、同一の犯罪について重ねて刑事上の責任を問われないこと（後段）を保障する。検察官が被告人に不利な方向で上訴することがこの保障とぶつからないかが、本件の争点である。

戸別訪問と第一審の罰金刑

被告人は、元陸軍軍曹で在郷軍人会の村の分会長を務めていたことを理由に、公職追放の覚書該当者とされていた。被告人はこれを知りながら、昭和24年1月23日施行の衆議院議員総選挙の前日ころ、民主自由党の候補者に票を得させる目的で村内の有権者宅3軒を訪ね、投票を依頼するなどした。この行為が、追放該当者の政治活動を禁じる昭和22年勅令第1号と、戸別訪問を禁じる衆議院議員選挙法に違反するとして起訴され、第一審（富山地魚津支判昭24.4.12）は罰金1万5000円の有罪判決を言い渡した。

検察官の控訴と上告

検察官は、事実誤認とこれを前提とする量刑不当を理由に控訴した。原審（名古屋高金沢支判昭24.6.16）は、事実誤認の主張は犯罪の成否に関係しないとして退けたが、第一審の刑は軽すぎるとして第一審判決を破棄し、禁錮3月を言い渡した。被告人は、刑が軽いことを理由に検察官がより重い処罰を求める控訴を認めたのは憲法39条後段に反すると主張して上告した。

要点

検察官は無罪判決にも有罪判決にも上訴して有罪やより重い刑を求めることができ、それは憲法39条に違反しない
危険は訴訟の開始から判決確定までの一つの継続した状態であり、一事不再理効は判決が確定して初めて働く
被告人だけが控訴した事件では原判決より重い刑は言い渡せないが、検察官も控訴していれば重い刑にできる

判旨

大法廷は、一事不再理の原則は、同じ犯行について「二度以上罪の有無に関する裁判を受ける危険に曝さるべきものではない」という考え方に立つとしたうえで、その危険は同一事件では「訴訟手続の開始から終末に至るまでの一つの継続的状態」とみるべきだとした。第一審・控訴審・上告審はその一つの危険の各部分にすぎず、どの段階でも危険は一つしかない。そのため、下級審の無罪判決や有罪判決に対し検察官が上訴して有罪やより重い刑を求めても、二重の危険には当たらず、憲法39条に違反しないと結論づけ、上告を棄却した。検察官の不利益上訴が合憲であることを最高裁が初めて示した判例であり、以後確立した判例となっている。

観点 1

検察官は無罪判決にも有罪判決にも上訴して有罪やより重い刑を求めることができ、それは憲法39条に違反しない

刑訴法351条1項は検察官にも上訴権を認めており、本判決はこれが憲法39条に反しないとした。理由は、危険が審級を通じて一つしかない以上、上訴審で不利な判断を求めても二度目の危険にはならないからである。対象は、第一審の無罪判決に対して有罪を求める控訴と、有罪判決に対して刑が軽すぎるとしてより重い刑を求める控訴の両方に及ぶ。本件は後者で、罰金刑に対する量刑不当の控訴（381条）を受けて控訴審が禁錮刑に改めた。裁判員裁判の判決についても控訴の特則は無いので、検察官は量刑不当を理由に控訴できる。アメリカでは第一審の無罪判決に対する訴追側の上訴は許されないとされてきたが、日本の判例はこれと異なる。

よくある誤り

第一審で無罪判決が言い渡された場合には、検察官が控訴して有罪を求めることは二重の危険に当たり許されない（×）
検察官は量刑が軽すぎることを理由として控訴することはできない（×）
有罪判決に対して控訴することは被告人の権利であって、検察官の権限としては認められていない（×）
裁判員裁判により言い渡された判決については、検察官は量刑不当を理由として控訴を申し立てることができない（×）

短答での問われ方

司法試験2012年問25エ（検察官の権限として認められていないものの数を問う問題で、有罪判決に対する控訴は認められる）。予備試験2015年問23オ（裁判員裁判の判決に検察官は量刑不当で控訴できない、は誤り）。検察官の権限を並べる問題や裁判員裁判の問題の一肢として、上訴権の有無と量刑不当控訴の可否が問われる。

論文での書き方

検察官上訴の合憲性は、憲法39条の「危険」を訴訟手続の開始から終末までの一つの継続的状態と捉える規範から導く。あてはめでは、第一審判決はまだ確定しておらず危険は終わっていないから、控訴審で有罪やより重い刑を求められても同じ一つの危険の中にとどまる、と述べる。射程は無罪判決に対する上訴と量刑不当を理由とする上訴の双方に及ぶ。確立した判例なので結論は合憲でよく、第一審で危険が終わるとみる考え方には、上訴制度を持つ日本では確定までを一個の危険と構成できると応じる。

この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2012年第25問エ直接

有罪判決に対して控訴すること

予備試験 2015年第23問オ応用

裁判員裁判により言い渡された判決につき，検察官は，刑の量定が不当であることを理由として控訴の申立てをすることはできない。

観点 2

危険は訴訟の開始から判決確定までの一つの継続した状態であり、一事不再理効は判決が確定して初めて働く

本判決は、一事不再理の原則の根本を、同じ犯行で二度以上有罪無罪の裁判を受ける危険にさらされないことに求めた。そのうえで危険を手続全体を通じた一個の状態と捉えたため、審級の内部では二重の危険は生じない。危険が一度終わるのは判決の確定時であり、確定判決後に同じ事件を再び訴追すれば免訴（337条1号）となる。また刑訴法は確定判決を受けた者に不利益な再審を認めず、利益再審だけを置いている（435条）。確定後に再び危険にさらすことを避ける趣旨である。一事不再理効の根拠を二重の危険の禁止に求めると、その効力は公訴事実の同一性の範囲に及ぶ。確定判決の罪と牽連犯など科刑上一罪の関係にある事実はこの範囲に入るから、後から起訴することは許されない。

よくある誤り

第一審の手続を経た時点で一度目の危険は終わっており、控訴審の審理は二度目の危険に当たる（×）
刑事訴訟法は、確定判決を受けた者に不利益な方向での再審も認めている（×）
一事不再理効は、第一審判決の言渡しの時点で生じる（×）
有罪判決が確定した罪と牽連犯の関係にある別の事実は、確定判決の訴因に含まれていなかった以上、後から起訴しても適法である（×）

短答での問われ方

予備試験2019年問14オ（不利益再審は二重の危険の禁止に反する疑いがあるため利益再審のみが認められた、は正しい）。司法試験2010年問28肢5（確定判決と牽連犯の関係にある事実の起訴は一事不再理効に触れ違法）は、一事不再理効の根拠と範囲から解く。

論文での書き方

一事不再理効の範囲が問われたら、根拠を二重の危険の禁止（憲法39条）に求め、検察官は公訴事実の同一性の範囲で訴因変更により同時に訴追できた以上、被告人はその範囲で有罪の危険を負ったと論じ、効力の範囲を公訴事実の同一性で画する。二重の危険説をとっても、上訴制度のある日本では確定までを一個の危険と構成できるため、本判決の結論と矛盾しないことを補っておく。

この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2019年第14問オ応用

確定した判決の言渡しを受けた者にとって不利益となる再審を認めることは，「二重の危険の禁止」に反する疑いがあるため，刑事訴訟法は，確定した有罪判決の言渡しを受けた者にとって利益な方向での再審のみを認めた。

司法試験 2010年第28問 5応用

有罪判決が確定した詐欺事件と牽連犯の関係にある私文書偽造被疑事件について，詐欺事件と同時に審理できた事情が認められたが，検察官において，処罰を求める必要があると判断した場合に，私文書偽造の罪名で起訴すること

観点 3

被告人だけが控訴した事件では原判決より重い刑は言い渡せないが、検察官も控訴していれば重い刑にできる

検察官上訴が憲法上許される一方、刑訴法402条は、被告人が控訴しまたは被告人のために控訴した事件では原判決の刑より重い刑を言い渡せないと定める（不利益変更の禁止）。これは被告人が重くなることを恐れて上訴をためらわないようにする法律上の配慮であり、憲法39条から直接導かれるものではない。逆に、本件のように検察官が量刑不当で控訴していれば、控訴審は第一審より重い刑を言い渡すことができる。被告人が量刑不当で控訴した事件でも、検察官からの控訴が無ければ、控訴審は原判決の刑を重くできず、刑が著しく軽いと考えても同じである。

よくある誤り

控訴裁判所は、被告人のみが控訴をした事件でも、原判決の刑が著しく軽いと認めるときは、より重い刑を言い渡すことができる（×）
検察官が控訴した事件であっても、控訴裁判所は原判決の刑より重い刑を言い渡すことはできない（×）

短答での問われ方

司法試験2007年問38エ、2009年問40イ、予備試験2018年問26オ（いずれも正しい）、予備試験2025年問22イ（被告人のみの控訴で重い刑を言い渡せる、は誤り）。検察官控訴の有無で結論が分かれる点が繰り返し問われる。

論文での書き方

控訴審での量刑の変更が問題になったら、まず検察官控訴の有無を確認する。被告人だけの控訴なら402条により原判決の刑が上限になり、検察官も控訴していれば重い刑を言い渡せる。402条は被告人が上訴をためらわないようにするための法律上の政策的な制度であり、憲法39条の保障そのものではないので、検察官上訴の合憲性の議論とは分けて書く。

この観点で解ける過去問（4肢）

司法試験 2007年第38問エ対比

控訴裁判所は，被告人のみが控訴をした事件では，原判決の刑が著しく軽いと認められても，それより重い刑を言い渡すことはできない。

司法試験 2009年第40問イ対比

被告人が刑の量定が不当であることを理由として控訴の申立てをした事件については，検察官から控訴の申立てがなければ，控訴裁判所は，原判決の刑より重い刑を言い渡すことはできない。

予備試験 2018年第26問オ対比

控訴裁判所は，被告人のみが控訴をした事件について，原判決の刑より重い刑を言い渡すことはできない。

予備試験 2025年第22問イ対比

控訴裁判所は、被告人のみが控訴をした事件につき、原判決の刑より重い刑を言い渡すことができる。