弁護人の義務
弁護人の義務（最決平17.11.29）は、公判の終盤で殺人などを否認し始めた被告人の弁護人が、以前の供述を前提に有罪を基調とする最終弁論をしたまま審理が終わったことが違法かが問題になった判例です。最高裁は、被告人の主張と弁論に大きな隔たりがあると認めつつ、最も有利な認定を狙った主張とみられること、新しい供述の検討も求めていたこと、被告人が不服を述べなかったことから、手続に違法はないとしました。補足意見が示した、被告人の利益のために活動する誠実義務とその限界を学ぶ判例です。
事案
起訴された事件と第1審前半の供述
被告人は、A・Bらと共謀のうえ、帰宅途中の被害者を営利目的で車に押し込んで群馬県内の山中へ連れて行き（営利略取・逮捕監禁）、ロープで頸部を絞めけん銃を1発撃って殺害し（殺人）、遺体を崖から投げ落とした（死体遺棄）として起訴された。遺体は発見されていない。第1回から第5回公判期日まで、被告人は、Aが被害者の頸部に巻いたロープの一端を自ら引っ張ったことは認めつつ、そのとき殺意はなく殺害の共謀もなかったと述べていた。ロープを引いたことは、捜査段階から具体的かつ詳細に述べていた。
終盤の否認と有罪基調の最終弁論
第6回公判期日の冒頭で、被告人は一転して殺人と死体遺棄を全面的に否認した。国選弁護人の申出で第7回期日に被告人質問が行われ、被告人は、自分も共犯者もロープを使っておらず、共犯者の一人が発砲して被害者が崖下に落ちるのを見ただけだと述べた。第8回期日の最終弁論で弁護人は、捜査段階の供述は任意性に問題がなく具体的で信用できるとし、旧供述を前提に有罪を基調とする意見を述べた。ただし同じ弁論で、ロープを引く瞬間まで殺意はなかったこと、新供述にも十分な検討を求めること、遺体も現場も特定されていないことなども主張した。最終意見陳述で、被告人は否認をはっきり述べず、弁論への不服も述べなかった。
第1審・控訴審と上告趣意
第1審は、弁論には新供述を慎重に検討するよう求める部分があり、被告人質問で弁護人が言い分を粘り強く引き出していたことなどを挙げ、防御権や弁護人選任権の侵害はないとして全公訴事実で有罪とした。控訴審（東京高判平16.9.22）を経て、上告審の弁護人は、被告人の否認を前提とせず有罪を主張した弁論を、裁判所が弁論を尽くさせることもなく放置して結審したのは被告人の防御権・弁護人選任権を侵害する違法な手続だと主張した。
要点
- 被告人の否認と食い違う有罪基調の最終弁論のまま結審しても、最大限有利な認定を狙った主張とみられるなどの事情の下では、第1審の手続に法令違反はない
- 弁護人は誠実義務を負い、被告人の主張に反する弁論が違法となるのは、専ら被告人を糾弾する目的とみられるなど弁護人の基本的立場と相いれない場合に限られる（補足意見）
- 最終弁論は被告人の意見に拘束されないが、上訴と証拠への同意は被告人の明示した意思に反してはできない
判旨
最高裁は上告を棄却し、職権で次のように判断した。否認に転じた被告人の主張と最終弁論の基調には「大きな隔たり」があると認めつつ、弁護人は、被告人が捜査段階から公判終盤までロープを引いたと具体的に述べ続けていた証拠関係・審理経過を踏まえ、その中で「被告人に最大限有利な認定がなされることを企図した主張」をしたとみることができる。さらに新供述の検討を求め、遺体未発見に由来する認定上の問題も指摘していること、被告人自身も最終意見陳述で否認を明確にせず弁論に不服を述べていないことを挙げ、第1審の訴訟手続に法令違反はないとした。上田豊三裁判官の補足意見が、弁護人の誠実義務と違法となる場合の枠組みを示している。
観点 1
被告人の否認と食い違う有罪基調の最終弁論のまま結審しても、最大限有利な認定を狙った主張とみられるなどの事情の下では、第1審の手続に法令違反はない
法廷意見は、否認に転じた被告人の主張と弁論の基調とに大きな隔たりがあることを正面から認めたうえで、手続の違法を否定した。理由は三つの事情の組合せである。第一に、被告人が捜査段階から公判終盤まで一貫して具体的にロープを引いたと述べていたという証拠関係・審理経過の枠内で、最も有利な認定を求める主張だったとみられること。第二に、弁論が新供述の検討を求め、遺体未発見による認定上の弱点も突いていたこと。第三に、被告人が最終意見陳述で否認をはっきり述べず、弁論に不服も述べなかったこと。これは一般論ではなく、判示の事情の下での事例判断である。
よくある誤り
- （×）最高裁は、弁護人は被告人の主張と異なる弁論をしても常に適法であるという一般論を示した
- （×）本決定は、被告人の主張と最終弁論の基調との間に隔たりはないと評価した
- （×）本決定は、弁護人の弁論が誠実義務に違反するとしつつ、判決に影響がないとして上告を棄却した
短答での問われ方
短答で本決定を直接引いた肢は見当たらない（2006年から2025年までの手元の肢一覧を確認）。出るとすれば、法廷意見が事例判断にとどまること、違法を否定した事情（証拠関係・審理経過、問題点の指摘、被告人が不服を述べなかったこと）を問う形が考えられる。
論文での書き方
被告人の意思と異なる弁論の適法性が問われたら、まず弁論と被告人の主張に隔たりがあることを認め、それでも違法にならない事情として、従前供述の一貫性という証拠状況、弁論の中の被告人に有利な主張、被告人の異議の有無を順にあてはめる。結論は事例判断であるから射程は狭い。被告人が最終意見陳述ではっきり否認し弁論に不服を述べた場合や、弁論に被告人に有利な主張が何も無い場合には、そのまま結審した手続が違法となり得ると書く。
観点 2
弁護人は誠実義務を負い、被告人の主張に反する弁論が違法となるのは、専ら被告人を糾弾する目的とみられるなど弁護人の基本的立場と相いれない場合に限られる（補足意見）
補足意見は、刑訴法が定める弁護人の訴訟行為やその役割から、弁護人は被告人の利益のために活動する誠実義務を負うとし、無罪主張の被告人に対し有罪を主張すれば、弁論自体またはそれを放置して結審した裁判所の手続が違法となり得るとした。他方で、弁護人は法律専門家として真実発見を使命とする刑事裁判制度の一翼を担う立場にもあり、何が被告人の利益かの判断は第一次的に弁護人に委ねられ、最終弁論は裁判所を拘束しない意見表明にすぎない。そこで違法となるのは、検察官と対峙して被告人を守るという当事者主義下の基本的立場と両立しない場合に絞られる。なお、有罪の心証を得たら有罪を主張せよという積極的な真実義務は一般に否定されている。
よくある誤り
- （×）弁護人は真実発見に協力する義務を負うから、被告人が有罪であると確信したときは、被告人が否認していても有罪の弁論をしなければならない
- （×）弁護人の最終弁論の内容が被告人の主張と異なれば、それだけで直ちに訴訟手続の法令違反となる
- （×）誠実義務の内容と違法となる場合の基準は、本決定の法廷意見が示したものである
短答での問われ方
本決定の補足意見を直接問う短答の肢は手元の肢一覧には見当たらない。誠実義務と真実義務の関係、誠実義務の根拠と違法の基準が補足意見によるものであることを、正誤の判断材料として押さえておけば足りる。
論文での書き方
規範は、被告人と国家の力の差を埋めて防御を実質化するという弁護人の役割（憲法37条3項、刑訴法30条）から誠実義務を導き、ただし何が利益かの判断は第一次的に弁護人の専門的判断に委ねられるとして、違法となるのは被告人を糾弾する方向に働くなど基本的立場と相いれない場合に限ると絞る。あてはめでは弁論全体に被告人の実質的利益を図る意図が読み取れるかを見る。被告人の主体性を軽視するとの批判があることも射程の議論として使える。
観点 3
最終弁論は被告人の意見に拘束されないが、上訴と証拠への同意は被告人の明示した意思に反してはできない
最終弁論（刑訴法293条2項）は弁護人が自らの判断で行う意見陳述であり、被告人の意見と内容が異なるだけで違法になるわけではない。だからこそ本決定は、食い違いがあっても法令違反を否定する余地を認めた。これと対比して、被告人の意思に縛られる権限がある。原審の弁護人は被告人のために上訴できるが、被告人の明示した意思に反してはできない（355条・356条）。証拠とすることへの同意も、326条1項が同意権者を検察官と被告人としており、弁護人は被告人を代理して行うにとどまるから、被告人の明示した意思に反してはできない。一方、保釈の請求（88条1項）や証拠調べの請求は、被告人の明示の意思に反してもできる。
よくある誤り
- （×）弁護人は、被告人の明示した意思に反しても、被告人のために上訴をすることができる
- （×）弁護人は独立して訴訟行為ができるから、被告人の明示の意思に反しても、書面を証拠とすることに同意できる
- （×）弁護人は、被告人の明示の意思に反して保釈の請求をすることはできない
短答での問われ方
弁護人の権限と被告人の意思の関係は繰り返し出る。証拠への同意は予備2024問16ア・司法2008問38アで、どちらも明示の意思に反して同意できるとする誤りの肢である。上訴は予備2014問20オ（意思に反してもできるとする誤り）、予備2024問16エ・司法2010問39オ（意思に反してはできないとする正しい肢）。保釈請求は司法2006問29の4で、意思に反してもできるとする正しい肢である。本決定そのものではなく条文と対比で解く。
論文での書き方
論文では、最終弁論が弁護人の固有の権限であり被告人の意見に拘束されないことを前提に置き、それでも誠実義務による限界があるという順で書く。上訴のように法が明文で被告人の意思を優先させる権限との違いを一言添えると、弁護人の独立性とその限界を立体的に示せる。
この観点で解ける過去問（6肢）
予備試験 2024年 第16問 ア対比
弁護人は、検察官から取調べの請求がなされた書証について、被告人の明示した意思に反して、それを証拠とすることに同意することができる。
予備試験 2024年 第16問 エ対比
原審における弁護人は、被告人の明示した意思に反して、被告人のため上訴をすることができない。
予備試験 2014年 第20問 オ対比
弁護人は，被告人の明示した意思に反しても，被告人のために上訴をすることができる。
司法試験 2006年 第29問 4対比
弁護人は，被告人の明示の意思に反しても保釈の請求をすることができる。
司法試験 2008年 第38問 ア対比
弁護人は，独立して訴訟行為をすることができるので，被告人の明示の意思に反しても，書面又は供述を証拠とすることに同意することができる。
司法試験 2010年 第39問 オ対比
原審において適法に選任された弁護人は，被告人の明示した意思に反しなければ，被告人のため上訴をすることができる。
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