常習特殊窃盗と一事不再理効の時間的範囲

短答での問われ方

司法 H18 第37問は、一事不再理効を「前訴の第一審判決言渡し時までに行われた部分」に及ぼす見解Ⅰを前提に、弁論終結後・判決前の窃盗（9月10日）と判決後の窃盗（9月20日・12月1日）を振り分けさせる。正解の3（判決後の④⑤は別に起訴できる）は本決定の結論と一致する。肢1・2は判決前の①③を起訴できるとする点で×である。見解Ⅱは同時審判が事実上・法律上不可能だった部分を効力から外すので、前訴の当時は発覚していなかった①③も起訴が許されうることになり、「許されることはない」とする肢4・5は×となる。弁論終結日・判決日・確定日を並べて日付で迷わせるのが典型である。

論文での書き方

規範は「一事不再理効の根拠は二重の危険の禁止（憲法39条）にあり、被告人が訴因変更を通じて有罪の危険にさらされた範囲、すなわち前訴の第1審判決言渡しまでの事実に及ぶ」と立てる。弁論終結後でも弁論の再開により訴因変更の余地があったことを付け加えると厚くなる。あてはめでは後訴の各行為の日時を前訴の第1審判決日と比べ、判決後の行為なら最決令3.6.28を引いて一事不再理効は及ばないと結論づける。

短答での問われ方

本決定のこの部分を正面から問う肢はまだ出ていない。司法 H18 第37問 肢3は、判決後の④⑤について常習性に触れずに日付だけで起訴できると判断させており、考え方は同じである。今後は、判示の「検討するまでもなく」を、常習性を認定・否定したかのように言い換える誤りが狙われやすい。訴因の組合せ（単純窃盗か常習窃盗か）と行為の時期（第1審判決の前か後か）の二つの軸を分け、時期で決着がつく場合は常習性の話に入らないと整理しておく。

論文での書き方

答案では、まず時間的範囲を検討し、後訴の行為が前訴の第1審判決後であれば、客観的範囲（公訴事実の単一性・常習一罪か否か）に立ち入らずに一事不再理効を否定してよい。判決前の余罪が混じる場合にだけ、訴因比較を基本とする最判平15.10.7の枠組みで単一性を検討する、という二段の順序を示すと論理が明快になる。

短答での問われ方

司法 H21 第39問は、訴因だけで判断する見解Ⅰ（有罪判決）と常習性を心証形成する見解Ⅱ（免訴）を事例に当てはめさせ、司法 H25 第34問は最判平15.10.7の判示をそのまま見解として示し、同じ立場の記述を選ばせる（訴因の範囲で審判すべきとする肢1が○。検察官の選択で結論が分かれるのは不合理だとする肢4は判例への批判である）。予備 R5 第21問 オ は同じ考え方を訴因変更の場面に移し、常習特殊窃盗を構成する別々の住居侵入・窃盗の間では訴因変更ができないとする（○）。本決定と最判平15.10.7は時期と訴因の組合せで区別して覚える。

論文での書き方

判決前の余罪が問題になる事例では、一事不再理効の範囲を公訴事実の同一性（単一性を含む）と置いたうえで、当事者主義の下で審判対象は訴因であるから単一性は原則として両訴因の比較で判断すると論じる（最判平15.10.7）。一方の訴因に常習性が現れているときは、例外的に常習性の発露かどうかを付随的に検討すべきことを指摘し、事案の訴因の組合せに当てはめる。