違法な手続と証拠の関係

事案

令状による捜索と覚醒剤の発見

平成元年11月30日、和歌山西警察署の警察官ら8名は、警部補の指揮のもと、被告人の別件の覚醒剤所持を被疑事実とする捜索差押許可状に基づいて、午前11時25分ころから被告人方の捜索を始めた。開始から8分ほど後の午前11時33分ころ、寝室のテレビ台に置かれていたポケットベルのケースと本体のすき間から、銀紙に包まれた覚醒剤様の粉末1包みが見つかった。ここまでは令状に基づく通常の捜索の経過である。

発見後の暴行、逮捕・差押え、手帳と尿

銀紙包みを示された被告人が「そんなあほな」などと口にすると、居合わせた警察官が被告人の襟首をつかんで後ろに引っ張り、左脇腹を蹴った。倒れた被告人を、さらに数名の警察官が脇腹や背中を蹴った。その後に行った予試験で覚醒剤反応が出たため、午前11時36分ころ被告人はその場で覚醒剤所持の現行犯人として逮捕され、覚醒剤は差し押さえられた。被告人は署で所持を否認したが、午後3時ころ説得に応じて尿を提出し、そこから覚醒剤成分が検出された。被告人は2日後には検察官に対して所持を認め、のちに入手先を含めて自供している。また、警察官は取調べで、覚醒剤前科のある友人らの名が載った被告人の手帳（アドレス帳）を示したが、この手帳は捜索の際に押収されておらず、その後も任意提出などの手続はとられていなかった。勾留中、被告人は肋骨付近の痛みを訴え、医師は「肋骨骨折の疑い」と診断して湿布とコルセットを渡した。

起訴と下級審の判断

被告人は覚醒剤所持と覚醒剤使用で起訴された。第一審の和歌山地裁は、捜索差押えの場で警察官らが集団で暴行を加えたこと、令状なしに手帳を持ち出したことを重大な違法ととらえ、捜査が全体として著しく違法であるとして、覚醒剤とその鑑定書、尿の鑑定書の証拠能力を否定した。控訴審の大阪高裁（平6.4.28）はこれを誤りとして第一審判決を破棄し、事件を和歌山地裁に差し戻した。被告人側は、これらは違法収集証拠として排除されるべきだと主張して上告した。

要点

1. 証拠を発見した後に行われ、発見や収集に利用されていない違法は、その証拠を排除する理由にならない
2. 後から生じた手帳の押収手続の違法は、先に無関係に押収された覚醒剤には及ばない
3. 暴行が尿の提出の意思決定に実質的な影響を及ぼしていなければ、その後の任意提出は適法である
4. 最判平15.2.14と対比すると、収集後の事情は収集手続の違法を重くすることはあるが、違法の無い収集を違法にはしない

判旨

最高裁は上告を棄却し、覚醒剤とその鑑定書、尿の鑑定書の証拠能力をいずれも認めた。捜索の過程で関係者に暴力を振るうことは許されず警察官らの行為は違法だとしつつ、暴行は「証拠物発見の後」に被告人の発言に触発されてなされたもので、「証拠物の発見を目的とし捜索に利用するために行われたものとは認められない」から、覚醒剤を違法行為の結果収集された証拠とはいえないとした。手帳の押収手続の違法も、それに先立ち「全く無関係に発見押収された」覚醒剤には影響しない。尿は、被告人自身が提出を拒む意思は初めからなかったと述べており、暴行は提出の意思決定に実質的な影響を及ぼしていないとして、任意提出を適法とした。

観点 1

証拠を発見した後に行われ、発見や収集に利用されていない違法は、その証拠を排除する理由にならない

違法収集証拠として排除するには、違法な手続と証拠の獲得とが結びついていることが前提になる。本決定は暴行が違法であることをはっきり認めたうえで、暴行の時点が覚醒剤の発見より後であること、被告人の発言に反応した突発的なものであること、証拠を見つけたり捜索に役立てたりする目的でなされたものではないことを挙げ、覚醒剤を違法行為の結果として集められた証拠とは評価しなかった。違法の重大性・排除相当性（最判昭53.9.7）を量る前に、違法と証拠の間に因果のつながりがないという段階で結論が出た事案である。なお、結びつきの強弱は違法の重大性だけでなく排除相当性の判断でも考慮される。最判平15.2.14も、違法な逮捕と「密接に関連する証拠」を許容するのは違法捜査抑制の見地から相当でないとした。

よくある誤り

• 捜索の現場で警察官が被疑者に暴行を加えた以上、その捜索で発見された証拠物は重大な違法によって得られたものとして証拠能力が否定される（×。暴行は発見の後で、発見・収集に利用されていない）
• 本決定は捜索現場での警察官の暴行を違法とはいえないとした（×。違法と明言したうえで証拠能力を肯定した）
• 違法な手続と証拠との因果性（関連性）の程度は違法の重大性の判断でのみ考慮され、排除相当性の判断では考慮されない（×。密接に関連する証拠を許容することが相当かという形で、排除相当性でも考慮される）

短答での問われ方

この判例を名指しで素材にした肢は配信範囲では見当たらないが、違法と証拠の結びつきは繰り返し問われる。予備2019（R1）第23問オ（○）は、収集の直接の手続が適法でも、先行手続に重大な違法があり証拠がそれと密接に関連すれば排除されうるとする肢で、本決定はその裏側、つまり違法があっても証拠と結びついていなければ排除されない場面にあたる。予備2025（R7）第17問エ（×）は、違法と証拠の因果性（関連性）の程度が排除相当性の判断でも考慮されることを問う。

論文での書き方

規範として違法の重大性と排除相当性（最判昭53.9.7）を立てたうえで、問題の証拠がその違法行為によって得られたものかを先に確かめる。あてはめでは、違法行為の時点（発見の前か後か）、きっかけ（発言への反発など偶発的なものか）、目的（証拠の発見・確保に使ったか）を事実から拾い、結びつきがなければ二要件を論じるまでもなく排除しないと書く。

この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2019年 第23問 オ対比

ある証拠物が収集された直接の手続のみに着目すれば違法が認められない場合でも，それに先行する捜査手続（先行手続）に重大な違法があって，当該証拠物がその先行手続と密接な関連を有するときは，その証拠能力が否定されることがある。

○正しい ×誤り

予備試験 2025年 第17問 エ応用

違法な手続と最終的に獲得された証拠との間の因果性（関連性）の程度は、「違法の重大性」の判断における考慮要素であり、「排除相当性」の判断においては考慮されないから、本件逮捕と本件鑑定書との間の因果性（関連性）の程度が、本件鑑定書の「排除相当性」の判断に影響を及ぼすことはない。

○正しい ×誤り

観点 2

後から生じた手帳の押収手続の違法は、先に無関係に押収された覚醒剤には及ばない

第一審は暴行と手帳の無令状の持ち出しを合わせて、捜査を全体として違法と評価した。最高裁はこの見方をとらず、手帳の入手に所定の手続を欠く違法があることは認めながら、その違法は手帳の入手より前に、手帳とは関係なく発見・押収された覚醒剤の証拠能力に影響しないとした。違法は手続ごと・証拠ごとに、その証拠の獲得と結びつくかで判断するのであり、同じ事件の捜査に違法が一つでもあれば全部の証拠が使えなくなるという考え方はとられていない。手帳そのものの証拠能力は本決定の判断の対象になっていない。

よくある誤り

• 捜査手続の一部に令状主義に反する重大な違法があれば、捜査は全体として違法となり、その過程で得られた証拠はすべて証拠能力を失う（×）
• 令状なしに持ち出した手帳の違法は、同じ機会に差し押さえた覚醒剤の証拠能力にも当然に影響する（×。手帳の入手より先に、無関係に押収された覚醒剤には及ばない）

短答での問われ方

時間の前後と関連の有無で、違法の及ぶ範囲を切り分ける観点である。予備2019（R1）第23問オ（○）のように、先行する違法が密接に関連する後の証拠に及ぶ方向は判例上認められているが、本決定は、後から生じたうえに証拠と関係のない違法は、先に得られた証拠に影響しないことを示す。肢で「全体として違法」「当然に及ぶ」と書かれていれば疑ってかかる。

論文での書き方

違法が複数混じる事案では、違法を一つずつ特定し、どの証拠の獲得にどう結びつくかを個別に検討する。捜査をひとまとめにして違法と評価し全証拠を排除する構成は、本決定に照らしてとりにくい。

観点 3

暴行が尿の提出の意思決定に実質的な影響を及ぼしていなければ、その後の任意提出は適法である

尿の鑑定書についても暴行との関係が争われた。最高裁は、被告人が第一審公判で暴行を受けたことを強く訴えながら、尿については、覚醒剤を使ったのは事実だから提出を拒むつもりは初めからなかったと供述していた点を重くみて、暴行は提出の意思決定に実質的な影響を与えていないとし、任意提出の手続に違法はないとした。先行する違法があっても、それが後の協力を引き出す力として働いていなければ、後の手続の任意性は損なわれない。違法が後の手続に及ぶかは、実際に影響したかという事実で判断される。

よくある誤り

• 捜索現場で暴行を受けた後に警察署で提出された尿は、暴行の影響下にあるから当然に任意性を欠く（×。意思決定への実質的影響の有無で判断する）
• 本決定は尿の鑑定書の証拠能力を否定した（×。肯定した）

短答での問われ方

違法な先行手続の後に任意提出された尿は短答の頻出場面である。予備2022（R4）第24問オ（×）・予備2025（R7）第17問ア（×）は、違法逮捕と密接に関連する尿の鑑定書を排除した最判平15.2.14を素材にし、逮捕の被疑事実と立証事実が違っても違法は及ぶとする。本決定はそれと異なり、違法（暴行）と尿の提出との結びつきが被告人自身の供述から否定された例であり、結論が分かれる理由を事実の違いで説明できるようにしておく。

論文での書き方

先行する違法と後の証拠収集との関係を論じる場面で、その違法が被疑者の意思決定に実際に作用したかを、本人の供述、時間の間隔、提出に至る経緯から認定する。本決定は、提出を拒む意思はなかったという本人の公判供述をもって影響を否定している。

この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2022年 第24問 オ対比

違法な逮捕に引き続く身体拘束中に覚醒剤使用の証拠となる尿を被疑者が任意提出した場合、逮捕が覚醒剤使用ではなく窃盗を理由とするものであれば、尿の証拠能力は否定されない。

○正しい ×誤り

予備試験 2025年 第17問 ア対比

本件逮捕は窃盗被疑事実の嫌疑に基づくものである一方で、本件採尿やその尿の鑑定は覚醒剤自己使用の被疑事実の嫌疑に基づくもので、本件鑑定書は後者の事実の立証に用いられるものであるから、本件逮捕の違法が、本件鑑定書の証拠能力に影響を及ぼすことはない。

○正しい ×誤り

観点 4

最判平15.2.14と対比すると、収集後の事情は収集手続の違法を重くすることはあるが、違法の無い収集を違法にはしない

最判平15.2.14は、逮捕状の呈示も緊急執行もない逮捕の手続的違法に加え、警察官が後に逮捕状へ虚偽を記入し、虚偽の報告書を作り、公判で事実に反する証言をしたことまで総合して違法を重大とし、逮捕と密接に関連する尿の鑑定書を排除した。収集後の行為を考慮した点で本決定と逆に見えるが、平15年判決は収集の起点である逮捕自体に違法がある事案で、後の隠蔽はその違法の程度を量る事情である。本決定は発見までの捜索に違法が無く、後の暴行で違法を作り出すことはできない。

よくある誤り

• 違法収集証拠かどうかの判断では、捜査機関が証拠の押収後に行ったことは一切考慮されない（×。最判平15.2.14は逮捕後の虚偽記入や偽証を考慮した）
• 逮捕の違法を取り繕うための虚偽記入や偽証は逮捕後のものだから、逮捕の違法の程度の判断に影響しない（×）
• 本決定も最判平15.2.14も、証拠収集後の違法行為を理由に証拠能力を否定した（×。本決定は否定していない）

短答での問われ方

予備2022（R4）第24問エ（押収後の行為は考慮されないとする肢は×）、予備2019（R1）第23問イ・予備2025（R7）第17問ウ（逮捕後の虚偽記入等は考慮できないとする肢は×）は、いずれも最判平15.2.14から正誤が決まる。本決定だけを覚えていると「発見後の違法は無関係」と短絡して誤るので、収集手続そのものに違法があるかどうかで両判例を分けて覚える。

論文での書き方

収集後の違法が出てくる答案では、まず証拠収集手続（またはそれと関連する先行手続）に客観的な違法があるかを確かめる。あれば、その後の隠蔽などは捜査機関の意図や違法の程度を推し量る事情として重大性の判断に取り込む（平15年判決）。無ければ、後の違法だけでは排除の根拠にならない（本決定）。射程の留保として、捜索差押えの本来の手続の一部と評価できる違法であれば、厳密な因果関係までは求められない余地があると一言添えるとよい。

この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2022年 第24問 エ対比

違法に収集された証拠物の証拠能力が否定されるかの判断に当たって、捜査機関が当該証拠の押収までに行ったことは考慮されるが、押収後に行ったことが考慮されることはない。

○正しい ×誤り

予備試験 2019年 第23問 イ対比

被告人を逮捕する際に逮捕状の呈示がなく，逮捕状の緊急執行もされていないという違法がある場合，警察官が逮捕手続の違法を糊塗するため，逮捕時に逮捕状を呈示した旨の虚偽を逮捕状に記入した上，同旨の内容虚偽の捜査報告書を作成し，さらに，公判廷において，同旨の内容虚偽の証言をしたという事情が存するとしても，これらは逮捕後に生じたものであるから，その逮捕当日に任意に採取された尿の鑑定書の証拠能力を判断するに当たり，これを考慮することはできない。

○正しい ×誤り

予備試験 2025年 第17問 ウ対比

本件逮捕の違法を糊塗する目的でされた逮捕状への虚偽記載や公判廷での事実に反する証言等は、本件逮捕後にされたものであるから、これらの行為の存在が本件逮捕自体の違法性の程度に影響を及ぼすことはない。

○正しい ×誤り

関連する判例

• 大阪覚せい剤所持事件最判昭53.9.7同旨違法の重大性と排除相当性という排除の基準を示した判例で、本決定はその枠組みの下で違法と証拠の結びつきを欠くとした事例である。
• 先行手続の違法と証拠能力（2）最判平15.2.14対比収集後の隠蔽行為を考慮して逮捕の違法を重大とし尿の鑑定書を排除した判例で、収集手続自体に違法があるかで本決定と分かれる。