被告人の取調べ

事案

起訴後の取調べという問題

刑訴法198条1項は、捜査機関が出頭を求めて取り調べる相手を「被疑者」と書いている。公訴が提起されると、その人は被告人となり、検察官と向き合う訴訟の当事者になる。しかも起訴後の手続は、公開の法廷での審理を中心に進めるのが現行法の建前である。そのため、起訴された事実について捜査機関が被告人を法廷外で取り調べ、その調書を公判に出すことは、条文の文言からも、当事者の対等や公判中心の審理という理念からも疑問があるとされ、下級審の扱いは分かれていた。最高裁がこの点に正面から答えたのは本決定が初めてである。

何が起きたか

被告人は窃盗・同未遂の事実で起訴され、起訴後も勾留されていた。第一回公判期日は昭和35年9月7日であったが、それより前に検察官が被告人を取り調べ、被告人は自白した。この供述を録取した検察官に対する供述調書は期日前日の9月6日付で作られ、第一審はこれを有罪認定の証拠の一つとして採用した。なお、この調書は第一審の公判で、被告人と弁護人の双方が証拠とすることに同意していた。取調べは身体拘束中に行われたものだが、暴行や脅迫など、具体的な強制があったという事情は決定文からはうかがえない。

上告と最高裁の扱い

原審は仙台高裁秋田支部（昭和36年6月21日）である。有罪とされた被告人の側から弁護人が上告し、起訴後に被告人を取り調べたこと自体が違法であり、その結果できた調書を証拠とすることも許されないなどと主張した。最高裁第三小法廷は、この主張は単なる訴訟法違反の主張であって刑訴法405条の上告理由に当たらないとして上告を棄却し、その際に括弧書きで、起訴後の被告人取調べについての考え方を示した。判断は裁判官全員一致である。

要点

1. 起訴後でも、捜査官は公訴維持に必要な被告人の取調べを197条1項に基づいて行うことができる
2. 起訴された事実についての被告人取調べはなるべく避けるべきだが、そのことだけで取調べが違法となり調書の証拠能力が否定されるわけではない
3. 本決定は第一回公判期日前の取調べの事案であり、証拠能力を認めるための具体的要件を示したものではない
4. 余罪について被告人を取り調べること自体は妨げられないが、起訴された事件の防御を不当に妨げてはならない

判旨

最高裁は、刑訴法197条が捜査のために必要な取調べを認め、任意捜査に何の限定も付けていない以上、198条が「被疑者」と書いていても、起訴後に捜査官が「その公訴を維持するために必要な取調」をすることは妨げられないとした。そのうえで、被告人の当事者としての地位からみて、起訴された当の事実について被告人を取り調べることは「なるべく避けなければならない」と釘を刺す。しかし、それだけで取調べが違法になり調書の証拠能力が失われるわけではなく、勾留中の取調べだからといって直ちに供述が強制されたことにもならないとして、第一回公判期日前に作成され、公判で同意もあった本件調書の採用を是認した。

観点 1

起訴後でも、捜査官は公訴維持に必要な被告人の取調べを197条1項に基づいて行うことができる

取調べの根拠は198条ではなく、任意捜査一般を認める197条1項本文に求められる。197条は任意捜査の時期や相手を限っていないので、198条が「被疑者」と書いていることは、起訴後の取調べを禁じる理由にならない。最高裁はこう述べて、起訴後でも「公訴を維持するために必要な取調」は許されるとした。逆にいえば、取調べはあくまで任意処分としてのみ可能であり、被告人を当該公訴事実で逮捕して取り調べることはできず、身体の確保は裁判所の召喚・勾引・勾留による。また、起訴後勾留中であっても、被告人は取調べのための出頭・滞留を受忍する義務を負わず、取調べを断り、いつでも退出できることを前提に考えるべきである。

よくある誤り

• 198条1項は取調べの対象を被疑者に限っているから、起訴後の被告人を捜査官が取り調べることは一切許されない（×。197条1項により任意捜査として可能）
• 起訴後勾留中の被告人は、逮捕・勾留中の被疑者と同様に198条1項ただし書の反対解釈により取調べを受忍する義務を負う（×。判例はそこまで述べておらず、被告人の当事者的地位から受忍義務は否定するのが一般）
• 起訴後の取調べの根拠は198条1項の類推適用である（×。最高裁は197条を根拠にした）

短答での問われ方

この判例を正面から引く肢は配信範囲の短答には見当たらない。出るとすれば、「198条は被疑者と書いているから起訴後の取調べは一切できない」「根拠は198条の類推である」といった根拠条文の取り違えを切らせる形になる。起訴前と起訴後で捜査機関にできることがどう変わるかを問う出題（予備H24第16問）では、接見指定は39条3項が起訴前に限っているのに対し、197条1項の任意捜査には時期の限定がない、という対比で整理しておくと迷わない。

論文での書き方

論文では、まず198条の文言と当事者主義・公判中心主義から問題提起し、そのうえで「任意捜査は197条1項により起訴の前後を問わず許される」と根拠を示す。ここで取調べの許容性を一応肯定してから、次の限界論（時期・態様）に進む二段の構成をとる。

論証カードランク A

起訴後の被告人の取調べ（197条1項・198条1項）

公訴提起後に、捜査機関が被告人を取り調べることが許されるか。起訴後の手続は当事者主義的訴訟構造の下で公判廷における審理を中心として進められるべきであり（公判中心主義）、被告人は検察官と対等の当事者としての地位を有する。し

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観点 2

起訴された事実についての被告人取調べはなるべく避けるべきだが、そのことだけで取調べが違法となり調書の証拠能力が否定されるわけではない

最高裁は、起訴後は被告人が当事者の立場に立つことを踏まえ、当該公訴事実についての取調べは「なるべく避けなければならない」と述べた。これは努力目標としての抑制であり、違法の基準ではない。続けて、避けるべき取調べをしたからといって直ちに違法となるわけではなく、作成された供述調書の証拠能力を否定する理由にもならないとした。さらに、起訴後勾留中の取調べであることだけを根拠に、供述が強制されたもの（任意性を欠くもの）と決めつけることもできないとする。結局、調書が使えるかどうかは、自白法則（319条1項）や伝聞例外・同意の要件など、通常の証拠法の問題として個別に判断される。本件では公判で同意があった。

よくある誤り

• 起訴後に公訴事実について被告人を取り調べて作成した供述調書は、当事者主義に反するから当然に証拠能力を欠く（×）
• 勾留中の被告人の取調べで得られた供述は、身体拘束下のものである以上、強制による供述として証拠能力が否定される（×。それだけでは強制とはいえない）
• 起訴後の取調べはなるべく避けるべきだとする判示は、それに反した取調べを違法とする趣旨である（×。直ちに違法とはしない）

短答での問われ方

配信範囲の短答にこの判示を直接問う肢は見当たらないが、出るとすれば「当然に証拠能力がない」「勾留中だから強制」といった断定の誤りを切らせる形になる。判示の三つの柱（起訴後も可能／なるべく避ける／直ちに違法・証拠能力否定とはならない）をこの順で覚える。

論文での書き方

取調べの違法と調書の証拠能力とを分けて論じる。取調べが許される範囲を超えた場合でも、直ちに証拠能力が否定されるとは限らない点を判例で押さえたうえで、当事者的地位を実質的に損なう態様であれば違法となり、自白法則や違法収集証拠排除の考え方で証拠能力を検討する、と筋道を立てる。

論証カードランク A

起訴後の被告人の取調べ（197条1項・198条1項）

公訴提起後に、捜査機関が被告人を取り調べることが許されるか。起訴後の手続は当事者主義的訴訟構造の下で公判廷における審理を中心として進められるべきであり（公判中心主義）、被告人は検察官と対等の当事者としての地位を有する。し

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観点 3

本決定は第一回公判期日前の取調べの事案であり、証拠能力を認めるための具体的要件を示したものではない

本件の調書は第一回公判期日の前日に作られ、しかも公判で同意されていた。後の最決昭57.3.2は、本決定が起訴後の調書の証拠能力を認めるための具体的な要件を判示したものとは解されないと述べている。したがって、第一回公判期日後の取調べが無条件に許されるとまで読むことはできない。下級審には、第一回公判期日後の調書の証拠能力を認めた例（東京高判平8.5.29）がある一方、被告人質問で露見した捜査の穴を埋めるために第二回公判期日後に行った取調べの調書を、当事者主義・公判中心主義に反するとして排除した例（福岡地判平15.6.24）もある。被告人が自ら申し出た場合や拒否できることを十分知っていた場合に限るとした例、原則として弁護人の立会いを求めた例もある。

よくある誤り

• 判例は、起訴後の取調べは第一回公判期日前に行われた場合に限り許されるという要件を明示した（×。時期の要件は判示していない）
• 判例によれば、第一回公判期日後であれば、起訴後の被告人の取調べは無条件に許される（×）
• 判例は、弁護人の立会いがあれば起訴後の取調べによる調書は証拠能力を有するとした（×。そのような要件を示していない）

短答での問われ方

短答では射程を誤らせる肢が作りやすい。「第一回公判期日前に限る」と言い切る肢も、「第一回公判期日後は無条件に許される」と言い切る肢も、判例の立場としては誤りである。最高裁は時期による線引きを判示していないことを最決昭57.3.2とセットで覚える。

論文での書き方

規範は、①公訴維持のため被告人から事情を聴く必要があること、②取調べが強制にわたらず、被告人が当事者として拒否できることが担保されていること、③原則として第一回公判期日前であること、の三点で立てるのが一般的である。③の根拠は、公判廷外での証拠収集が第一回公判期日前に限って認められていること（179条、226条・227条）に求める。あてはめでは、時期、目的（公訴事実か余罪か）、黙秘権・退去の自由の告知、弁護人への連絡、調書の公判での使われ方を具体的に拾う。

論証カードランク A

起訴後の被告人の取調べ（197条1項・198条1項）

公訴提起後に、捜査機関が被告人を取り調べることが許されるか。起訴後の手続は当事者主義的訴訟構造の下で公判廷における審理を中心として進められるべきであり（公判中心主義）、被告人は検察官と対等の当事者としての地位を有する。し

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観点 4

余罪について被告人を取り調べること自体は妨げられないが、起訴された事件の防御を不当に妨げてはならない

起訴後勾留中の被告人に別の犯罪（余罪）の嫌疑がある場合、余罪については被疑者の立場にあるから、198条による取調べの対象となる。本決定が抑制を求めたのは「当該公訴事実」の取調べであり、余罪の取調べはその外にある。ただし、余罪捜査を名目に起訴事件の防御を損なうことは許されない。接見指定でいえば、39条3項は「公訴の提起前に限り」と定めるから、余罪を任意で取り調べているだけの段階では、余罪捜査の必要を理由に指定することはできない（最決昭41.7.26）。被告事件の勾留と余罪の逮捕・勾留が競合して初めて、被告事件の防御権を不当に制限しない限りで指定でき（最決昭55.4.28）、相手が被告事件だけの弁護人でも同じである（最決平13.2.7）。

よくある誤り

• 起訴後勾留中の被告人を余罪について任意で取り調べているにすぎない段階でも、被告事件の弁護人との接見を指定できる場合がある（×。余罪での逮捕・勾留がなければ指定できない）
• 被告人が余罪で逮捕・勾留されていても、被告事件についてだけ選任された弁護人との接見は、起訴後である以上指定できない（×。被告事件の防御権を不当に制限しない限り指定できる）
• 接見の日時の指定は、起訴の前後を問わず捜査のため必要があればできる（×。39条3項は「公訴の提起前に限り」と定める）

短答での問われ方

起訴後の捜査として短答に繰り返し出るのは、この判例そのものより余罪捜査と接見指定の組合せである。予備R3第18問ウ、予備R6第18問エ、司法H19第25問ウが最決昭55.4.28の判示をほぼそのまま正しい記述として出した。司法H21第27問は、起訴後勾留中の被告人を余罪で任意に取り調べている段階（イ・ウは指定不可）と、余罪で逮捕・勾留した後の段階（エ・オは指定可）とを分けさせた。予備H24第16問エは、接見指定が起訴前に限られることだけを問う。

論文での書き方

余罪取調べが問題になる事例では、まず取調べの対象が公訴事実か余罪かを確定する。余罪なら被疑者取調べとして198条で処理しつつ、実質が公訴事実の追及であれば本決定の枠組みに戻って限界を論じる。接見指定が絡めば最決昭55.4.28の規範（競合の有無・被告事件の防御権の不当な制限）を併せて書く。

論証カードランク A

起訴後の被告人の取調べ（197条1項・198条1項）

公訴提起後に、捜査機関が被告人を取り調べることが許されるか。起訴後の手続は当事者主義的訴訟構造の下で公判廷における審理を中心として進められるべきであり（公判中心主義）、被告人は検察官と対等の当事者としての地位を有する。し

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この観点で解ける過去問（8肢）

予備試験 2012年 第16問 エ対比

検察官が弁護人に対して行う接見の日時の指定

○正しい ×誤り

予備試験 2021年 第18問 ウ対比

勾留されている被告人が同時に余罪の被疑者として勾留されている場合，検察官は，その余罪である被疑事件の捜査のため必要があるときは，被告事件について防御権の不当な制限にわたらない限り，被告事件の弁護人と被告人との接見に関し，その日時，場所及び時間を指定することができる。

○正しい ×誤り

予備試験 2024年 第18問 エ対比

勾留されている被告人が同時に余罪の被疑者として勾留されている場合、検察官は、その余罪である被疑事件の捜査のため必要があるときは、被告事件についての防御権の不当な制限にわたらない限り、被告事件の弁護人と被告人との接見に関し、その日時等を指定することができる。

○正しい ×誤り

司法試験 2007年 第25問 ウ対比

起訴後勾留中の被告人が，同時に余罪の被疑者として逮捕又は勾留中であり，その余罪について，同条第3項にいう「捜査のため必要があるとき」に当たる場合は，被告事件について防御権の不当な制限にわたらない限り，捜査機関は，被告人と被告事件の弁護人との接見に関し，その日時等を指定することが許される。

○正しい ×誤り

司法試験 2009年 第27問 イ対比

5月5日の弁護人Aによる接見について，指定権を行使することができる場合がある。

○正しい ×誤り

司法試験 2009年 第27問 ウ対比

5月5日の弁護人Bによる接見について，指定権を行使することはできない。

○正しい ×誤り

司法試験 2009年 第27問 エ対比

5月14日の弁護人Aによる接見について，指定権を行使することはできない。

○正しい ×誤り

司法試験 2009年 第27問 オ対比

5月20日の弁護人Bによる接見について，指定権を行使することができる場合がある。

○正しい ×誤り

関連する判例

• 最決昭57.3.2同旨本決定は起訴後の調書の証拠能力を認める具体的要件を示したものではないと述べ、射程を限定した。
• 起訴後の余罪捜査と接見指定最決昭55.4.28対比被告事件の勾留と余罪の逮捕・勾留が競合する場合の接見指定を、被告事件の防御権を不当に制限しない限りで認めた。起訴後の余罪捜査の限界として対比する。
• 最決昭41.7.26対比起訴後は、余罪について捜査の必要があっても、余罪で逮捕・勾留されていない限り接見指定はできないとした。
• 被告事件についてだけ選任された弁護人に対する接見指定最決平13.2.7対比被告事件と余罪の身体拘束が競合する場合、被告事件についてだけ選任された弁護人に対しても接見指定ができるとした。