現行犯逮捕
現行犯逮捕（大阪高判昭60.12.18）は、条文に定めのない「逮捕の必要性」が、令状なしにできる現行犯逮捕でも求められるのかが問題になった判例です。裁判所は、現行犯逮捕も身体の自由を奪う強制処分なので要件は厳格に解すべきだとして必要性を要件とし、違反を否認し免許証を見せなかっただけで、身元確認もせずに逮捕したのは違法だとしました。現行犯逮捕の要件のうち逮捕の必要性（逃亡や証拠隠しのおそれ）を扱う裁判例で、軽い罪の現行犯逮捕を制限する217条とあわせて問われます。
事案
現行犯逮捕と逮捕の必要性
通常逮捕では、逮捕状を出す裁判官が「明らかに逮捕の必要がない」と認めれば請求を退けることになっている（199条2項ただし書、規則143条の3）。これに対し、現行犯人は誰でも令状なしに逮捕でき（213条）、現行犯逮捕について逮捕の必要性を求める条文は置かれていない。そのため、現行犯人でありさえすれば必要性を問わず逮捕できるのかが争われてきた。本判決より前には、必要性は要件ではないとした高裁判決もあった。
踏切での取締りと逮捕
Xはタクシーを運転して踏切を通過した。交通取締りをしていた警察官は、警報機が鳴っている間にXが踏切に入ったとして車を止めさせ、違反の内容を告げて運転免許証を見せるよう求めた。Xは違反を認めず、免許証の提示も拒んだ。警察官は、Xに氏名を言うよう求めたり乗務員証で身元を確かめたりする手段をとらないまま、その場でXを現行犯人として逮捕した。取締りの場所は比較的閑散とした道路で、Xが逃げようとしたり証拠を隠そうとしたりした事情は見当たらなかった。
国家賠償請求と第1審
Xは、この現行犯逮捕は違法であるとして国家賠償を求める訴えを起こした。第1審（京都地判昭59.11.29）は逮捕を違法と判断した。控訴審では、条文に定めのない逮捕の必要性が現行犯逮捕でも要件となるのか、要件となるとして本件の逮捕にそれが備わっていたのかが問われた。
要点
- 現行犯逮捕にも、明文はないが逮捕の必要性が要件となる
- 違反を否認し免許証の提示を拒んだだけでは、人定手段を尽くさない現行犯逮捕の必要性は認められない
- 軽微な罪の現行犯人は、住居・氏名が明らかでないか逃亡のおそれがあるときに限り逮捕できる
判旨
本判決は、逮捕の必要性を現行犯逮捕の要件とする明文の規定はないと認めつつ、現行犯逮捕も「人の身体の自由を拘束する強制処分である」以上、「その要件はできる限り厳格に解すべき」であるとして、通常逮捕と同じく逮捕の必要性を要件とした。そのうえで、比較的閑散な道路での取締りで、Xが逃亡や罪証隠滅にあたる行動を何もしていないのに、違反を否認し免許証の提示を拒んだことだけを理由に、住所・氏名を尋ねることも他の方法で人定を確かめることもせず直ちに逮捕したのは、必要性の要件を満たさないとして、逮捕を違法とした第1審判決を維持した。
観点 1
現行犯逮捕にも、明文はないが逮捕の必要性が要件となる
刑訴法と規則には、現行犯逮捕について逮捕の必要性を求める規定がない。本判決は、それでも現行犯逮捕が身体の自由を奪う強制処分であることに変わりはなく、要件は厳格に解すべきだとして、通常逮捕と同じく逮捕の必要性（逃亡または罪証隠滅のおそれ）を要件とした。以後の裁判例はこの立場でほぼ一致している。ただし、必要性は「明らかに逮捕の必要がない」場合に否定されるという消極的な要件であり、現行犯人は犯行を見られていて逃亡や罪証隠滅に向かいやすいから、通常は必要性があるものと扱ってよい。必要性が否定されるのは、本件のような軽い違反で身元確認の余地がある場面などに限られる。
よくある誤り
- 現行犯逮捕には逮捕の必要性を求める明文がないから、現行犯人であれば必要性を問題にすることなく逮捕できる（×）
- 現行犯逮捕では、逮捕者が個々の事案ごとに逃亡や罪証隠滅のおそれを積極的に確かめなければ逮捕できない（×。必要性は明らかに無い場合に否定される消極要件であり、通常は推認される）
- 逮捕の必要性は、現行犯人の要件である犯罪と犯人の明白性の一部として判断される（×。明白性・時間的接着性とは別の要件）
短答での問われ方
収録している短答過去問には、本判決そのもの（現行犯逮捕における逮捕の必要性）を正面から問う肢は見当たらない。現行犯逮捕の要件を並べる肢の中で、必要性を明白性・時間的接着性と取り違えさせる形が想定されるので、要件を三つに分けて整理しておく。条文上の差異として問われるのは217条の軽微事件の特則である（minor_offense_217 を参照）。
論文での書き方
現行犯逮捕の適法性を論じる答案では、①犯罪と犯人の明白性、②時間的接着性を検討した後に、③逮捕の必要性に短く触れる。規範は、無令状逮捕も身体拘束という重大な処分であるから要件を緩める理由はなく、199条2項ただし書・規則143条の3の趣旨が現行犯逮捕にも及ぶ、という筋で立てる。逃走中や逃走しかけた場面の逮捕なら必要性は一言で足り、詳しく論じるのは本件型の軽微事案に限ってよい。
観点 2
違反を否認し免許証の提示を拒んだだけでは、人定手段を尽くさない現行犯逮捕の必要性は認められない
本判決が必要性を否定した事情は、①比較的閑散な道路での交通取締りであったこと、②Xに逃亡や罪証隠滅にあたる行動が何もなかったこと、③Xがしたのは違反の否認と免許証の提示拒否だけであったこと、④警察官が住所・氏名を尋ねることも、乗務員証の確認など他の人定手段をとることもせずに直ちに逮捕したこと、である。否認や提示拒否は被疑者に許される態度であり、それだけで逃亡のおそれがあるとはいえない。身元を確かめる手段が手近にあるのに使わずに逮捕に踏み切った点が、違法の決め手となっている。結論として、逮捕を違法とした第1審の判断が維持された。
よくある誤り
- 被疑者が違反事実を否認し免許証の提示を拒否した以上、罪証隠滅のおそれがあるから現行犯逮捕は適法である（×）
- 交通違反の現行犯人であれば、氏名等を確認する手段をとらずに直ちに逮捕しても、明白性があれば適法である（×）
短答での問われ方
短答で本件の事案そのものが問われた例は収録過去問には見当たらない。事例問題で「否認した」「免許証の提示を拒んだ」という事情だけで逮捕している設定が出たら、必要性の欠如を疑う。逆に、逃げ出した・住居氏名を一切答えないといった事情があれば必要性は認められやすい。
論文での書き方
あてはめでは、犯罪の軽重、場所の状況、被疑者の挙動（逃走・証拠隠し・暴れるなどの有無）、警察官がとれた人定手段とそれを試みたか、を拾って「明らかに逮捕の必要がない」と言えるかを評価する。否認や提示拒否は黙秘権・防御の範囲の態度であり、それだけで逃亡のおそれを基礎づけないことを一言添えると説得力が増す。
観点 3
軽微な罪の現行犯人は、住居・氏名が明らかでないか逃亡のおそれがあるときに限り逮捕できる
30万円以下の罰金、拘留または科料にあたる罪の現行犯については、犯人の住居もしくは氏名が明らかでない場合、または犯人が逃亡するおそれがある場合に限って、現行犯逮捕の規定が適用される（217条）。軽い罪で一律に身体拘束を認めるのは行き過ぎであるから、逮捕の必要性を当然には推認せず、具体的な必要がある場合に限った規定と理解できる。本判決が明文のない場面で必要性を要件としたのと同じ発想であり、両者をあわせて覚えるとよい。現行犯逮捕の要件には、このように法定刑の軽重による差異がある。
よくある誤り
- 30万円以下の罰金に当たる罪については、犯人の住居又は氏名が明らかでない場合に限り現行犯逮捕できる（×。逃亡のおそれがある場合も含む）
- 現行犯人を逮捕できる要件には、犯罪の法定刑の軽重による差異はない（×。217条がある）
短答での問われ方
予備 H29 第15問 ア（×）は、217条の場合を住居・氏名不明に限ったとして誤り。予備 R1 第16問 ア（×）は、法定刑の軽重による差異がないとして誤り。217条の二つの場合（住居・氏名不明、逃亡のおそれ）を正確に覚えておけば解ける。
論文での書き方
事例の罪が軽犯罪法違反などの軽微な罪であれば、現行犯逮捕の検討の最初に217条の該当性を確認し、住居・氏名の判明状況と逃亡のおそれを具体的に拾う。217条に当たらない罪でも、本判決の考え方から必要性が否定される余地がある、という二段の構成で書くとよい。
この観点で解ける過去問（2肢）
予備試験 2017年 第15問 ア応用
30万円以下の罰金に当たる罪については，犯人の住居又は氏名が明らかでない場合に限り，現行犯逮捕することができる。
予備試験 2019年 第16問 ア応用
現行犯人を逮捕することができる要件については，犯罪の法定刑の軽重による差異はない。
関連する判例
- 現行犯逮捕京都地決昭44.11.5対比現行犯逮捕の要件のうち明白性（逮捕者にとって犯罪と犯人が明らかか）を扱った例で、必要性を扱う本判決と並べて要件ごとに整理する。
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