判例集／刑事訴訟法／不保護による保護責任者遺棄罪と訴因変更命令の義務

不保護による保護責任者遺棄罪と訴因変更命令の義務

重要度 A 刑事訴訟法不保護の意義最判平30.3.19　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約10分

不保護による保護責任者遺棄罪と訴因変更命令の義務（最判平30.3.19）は、病気の幼児を栄養不足で衰弱死させたとして起訴された母親について、生存に必要な保護をしなかったといえるかが問題になった判例です。最高裁は、不保護とは保護行為一般を怠ることではなく、保護が必要な状況で期待される特定の行為をしないことで、その状況の認識も要るとし、無罪の第1審を覆した控訴審を誤りとしました。不保護罪の意味と、控訴審の事実誤認審査を考える判例です。

事案

不保護罪の仕組みと起訴された訴因

刑法218条は、老年者・幼年者・身体障害者・病者を保護する責任のある者が、その者を「遺棄」した場合と、その「生存に必要な保護をしなかった」場合とを同じ刑で罰し、219条はこれによって人を死傷させた場合を結果的加重犯として重く扱う。後者の不保護は、場所的な隔たりを作らずに保護を怠る不作為の型である。本件の検察官は、実母である被告人が養父である夫と共謀し、先天性の筋疾患で発育が遅れていた幼児Aに十分な栄養を与えず、適切な医療措置も受けさせずに、Aを低栄養に基づく衰弱で死亡させたとして、不保護による保護責任者遺棄致死罪で起訴した。

Aの病気と死亡までの経過

Aは平成22年8月に生まれ、当初から筋力が弱く嚥下障害もあってチューブ栄養の入院治療を受け、同年12月に乳児重症型先天性ミオパチーと診断された。平成25年1月からはチューブを外して食事だけで栄養をとるようになり、同年8月には自分で食べ歩けるようになったので、主治医は今後の定期的な診察は要らないと告げた。被告人は平成26年2月27日の整形外科受診を最後に、Aを医師に診せていない。Aの食事は丸1日食べない日があるなど不規則で、同年4月頃からは夜中に炊飯器の米飯などを勝手に食べることもあった。同年5月23日の動画のAは前年10月の写真より手足が明らかに細く、同年6月15日、3歳10か月で死亡した。死後の体重は前年10月より約3.4kg少ない約8kgであった。

審理の経過と下級審の判断

事件は公判前整理手続に付された。検察官は、審理の進み方によっては過失致死・重過失致死の予備的訴因の追加を検討しうるが、裁判所に勧告は求めない、と釈明した。裁判員の加わった審理で証拠調べが終わった後、裁判長が訴因について手当てをする予定の有無を確かめると、検察官は「今のところございません」と答えた。第1審（大阪地判平27.11.30）は、死因が低栄養による衰弱であることは認めつつ、Aが栄養を与えられるなどの保護を要する状態にあるとの被告人の認識には合理的な疑いが残るとして無罪とした。検察官は事実誤認と、重過失致死への訴因変更を促さず命じもしなかった手続の法令違反とを主張して控訴し、原審（大阪高判平28.9.28）は事実誤認を理由に破棄して差し戻した。被告人が上告した。

要点

不保護とは、要保護状況を前提に、刑法上期待される特定の保護行為をしなかったことをいい、保護行為一般の懈怠ではない
不保護罪の故意には、客体がその特定の保護を必要とする状態にあることの認識が要る
控訴審が第1審の事実認定を事実誤認とするには、論理則・経験則等に照らして不合理であることを具体的に示さなければならない
検察官が訴因を変えない意思を示している裁判員裁判では、求釈明で事実上訴因変更を促せば足り、訴因変更を命じ又は積極的に促す義務はない

判旨

最高裁は原判決を破棄して控訴を棄却し、第1審の無罪を確定させた。第1に、218条の不保護とは、客体に特定の保護行為を要する状況（要保護状況）があることを前提に、「生存に必要な保護」として刑法上期待される特定の行為をしないことであり、保護行為一般を義務づけるものではないとした。本件では遅くとも平成26年5月23日には、医師等の助言を受けるか医療措置を受けさせることがそれに当たる。第2に、故意にはAがその保護を要する状態にあることの認識が要り、そこに合理的疑いがあるとした第1審判決の不合理さを原判決は示せておらず、刑訴法382条の解釈適用を誤ったとした。第3に、第1審は「求釈明によって事実上訴因変更を促した」ことで義務を尽くしており、訴因変更を命じ又は積極的に促す義務はないとした。

観点 1

不保護とは、要保護状況を前提に、刑法上期待される特定の保護行為をしなかったことをいい、保護行為一般の懈怠ではない

218条後段の不保護は、①客体について、その生存のために特定の保護行為が必要となる状況（要保護状況）があることを前提に、②その者の「生存に必要な保護」として刑法上期待される特定の行為をしないことである。親が普段している監護・育児・介護の全般を刑罰で義務づける規定ではない。不作為は範囲が広がりやすいので、何を前提に何をすべきだったのかを特定させる点に意味がある。本件では、食事を与えなかったことや、病気に応じた食生活の改善の知識があったのに試みなかったことは立証されていないとして、訴因の「十分な栄養を与える」を実行行為とはせず、遅くとも重度の栄養不良が明らかになった平成26年5月23日時点で、栄養のとり方について医師等の助言を受けるか、適切な医療措置を受けさせることを必要な保護行為と特定した。

よくある誤り

218条は、幼年者の親なら当然している監護・育児・介護行為を全般的に行うことを刑法上の義務としている（×。特定の保護行為に限られる）
不保護は抽象的危険犯なので、客体が特定の保護を要する状況にあるかどうかは問題にならない（×。要保護状況の存在が実行行為の前提）
本判決は、被告人が十分な食事を与えなかったことを不保護の実行行為と認めた（×。食事の不提供は立証されておらず、医師の助言・医療措置を受けさせなかったことを特定した）

短答での問われ方

司法 R7 第18問肢4 が判旨そのものを裏返した肢で、「保護行為一般を義務として求めている」とすれば誤り。遺棄の罪の問題では、移置・置き去り・不保護の区別、「病者」に泥酔者が含まれるか、結果的加重犯の219条に死傷の故意がある場合は含まれないこと、と並べて問われる。司法 R2 第4問肢2 の堕胎後の未熟児の事案（最決昭63.1.19）は、病院の医療を受けさせるという特定の保護を、必要と知りながら怠った医師に保護責任者遺棄致死罪の成立を認めた例であり、不保護が成立する側として対比して覚える。

論文での書き方

規範は「要保護状況を前提として、生存に必要な保護として刑法上期待される特定の行為をしなかったこと」と書く。あてはめでは、まず客体の年齢・病状・体格の変化から要保護状況を具体的に示し、次に、その状況を改善する効果のある行為のうち、行為者の知識や能力、これまでの通院経験などからみて求めることに無理のない行為を一つに絞る。義務づける行為を特定しないまま「保護を怠った」と書くのは本判決に反する。

論証カードランク A

保護責任者遺棄罪（218条）の「遺棄」と「生存に必要な保護をしなかった」

要扶助者を保護すべき責任を負う者が、これを放置し、または必要な世話をしなかった場合に、保護責任者遺棄罪（刑法218条）が成立するか。同罪の保護法益は要扶助者の生命・身体の安全であり、抽象的危険犯であるから、具体的危険の発

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この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2025年第18問 4直接

保護責任者遺棄等罪（刑法第218条）は、「その生存に必要な保護」として、幼年者の親ならば当然に行っているような監護、育児、介護行為等、保護行為一般を行うことを刑法上の義務として求めている。

司法試験 2020年第4問 2対比

妊婦の依頼を受け，母体保護法上，許されない堕胎を行った産婦人科医師が，それにより出生した未熟児について，医療設備の整った病院に搬送することが容易であり，同病院の医療を受けさせれば，同児が短期間内に死亡することはなく，むしろ生育する可能性がある場合において，そのことを認識しながら，生存に必要な保護を行わず同児を死亡させたときは，同医師に，保護責任者遺棄等致死罪（刑法第219条，第218条）が成立し得る。

観点 2

不保護罪の故意には、客体がその特定の保護を必要とする状態にあることの認識が要る

本判決は、実行行為に対応する故意として、Aが「生存に必要な保護として本件保護行為を必要とする状態にあること」の認識を問題にした。被告人は入浴などでAの体格を見ており、痩せ方は客観的には明らかに異常だった。それでも、Aが病気のため筋肉が付きにくく、生まれつき体重が軽かったことを知っていた被告人が、痩せ方をそれほど異常ではないと誤解していた可能性は否定できない、という第1審の見方を是認した。体格の変化という外形的な事実を知っていただけでは足りず、保護が必要な状態だという点まで認識していたかが問われたと読める。親族らが6月にAと会っても誰も健康上の問題を指摘しなかったこと、Aを人目から隠した様子がないことも、誤解の可能性を支える事情とされた。

よくある誤り

被告人がAの手足が細くなったことを見て知っていた以上、不保護の故意は当然に認められる（×。保護を要する状態にあることの認識が問われ、誤解の可能性があれば合理的疑いが残る）
最高裁は、被告人に保護の必要性の認識があったと認定して有罪とした（×。認識に合理的疑いがあるとした第1審の無罪を維持した）

短答での問われ方

短答で故意の内容を正面から問う肢は、配信範囲ではまだ出ていない。出るなら「客体の体格や食生活の外形的事実を認識していれば故意が認められるとした」という形の誤り肢が考えられる。結論が無罪であることと、故意が否定されたのは客体の病気の特性による誤解の可能性という例外的事情があったためであることを押さえる。

論文での書き方

故意の規範は「客体が特定の保護行為を要する状態にあることの認識」と書き、外形的事実の認識から通常はその認識が推認されるが、客体の特性の誤解など推認を妨げる事情があれば否定されうる、と構成する。故意が否定される事案に備えて、要保護状態に気付くべき注意義務違反を内容とする重過失致死（211条後段）を検討すると答案が締まる。本件でも夫は別の裁判員裁判で重過失致死の限度で有罪とされている。

観点 3

控訴審が第1審の事実認定を事実誤認とするには、論理則・経験則等に照らして不合理であることを具体的に示さなければならない

刑訴法382条の事実誤認について、最判平24.2.13は、控訴審は第1審判決の事実認定が論理則・経験則等に照らして不合理であることを具体的に示す必要があるとしていた。本判決はこれを引き、原判決は痩せ方の異常さの程度と、実母として毎日接していたことを挙げたにとどまり、第1審とは別の見方もありうることを示しただけで、第1審の評価が不合理だとする説得的な論拠を示していないとして、382条の解釈適用を誤った違法があるとし、411条1号で原判決を破棄した。さらに、第1審判決に誤りがない以上、控訴審で追加を許した重過失致死の予備的訴因は審理判断できないとし（最判昭42.5.25参照）、自ら検察官の控訴を棄却した。

よくある誤り

控訴審は、証拠を見直して第1審と異なる心証を得れば、それだけで事実誤認として第1審判決を破棄できる（×。第1審の認定が論理則・経験則等に照らして不合理であることを具体的に示す必要がある）
控訴審で重過失致死の予備的訴因の追加が許可されていたので、最高裁はその訴因で被告人を有罪とした（×。第1審判決を破棄することが前提であり、本件では審理判断できない）
刑訴法382条の事実誤認とは、控訴審の心証と第1審判決の認定とが食い違うことをいう（×。第1審判決の事実認定が論理則・経験則等に照らして不合理であることをいう）

短答での問われ方

最判平24.2.13の基準そのものは刑訴法の短答で繰り返し出ている。予備 R7 第22問オは「控訴審における事実誤認の審査は、第一審判決が行った証拠の信用性評価や証拠の総合判断が論理則、経験則等に照らして不合理といえるかという観点から行うべきである」を正しい肢とし、予備 H27 第26問は同判決の引用文の空欄に「事実認定」「事実誤認」を入れさせた。本判決はこの基準を故意の認定に当てはめて原判決を破棄した例であり、「控訴審は第1審と異なる心証を得れば足りる」「別の見方を示せば足りる」とする肢は誤りと判断する。

論文での書き方

控訴審の審査を論じる問題では、控訴審は事後審であり、第1審判決の認定が論理則・経験則等に照らして不合理であることを具体的に示して初めて事実誤認といえる、という規範を置く。本判決は、裁判員裁判で直接主義・口頭主義による審理を経た第1審の認定を尊重する考え方を、保護責任者遺棄の故意の認定に当てはめた例として引ける。

この観点で解ける過去問（1肢）

予備試験 2025年第22問オ応用

控訴審における事実誤認の審査は、第一審判決が行った証拠の信用性評価や証拠の総合判断が論理則、経験則等に照らして不合理といえるかという観点から行うべきである。

観点 4

検察官が訴因を変えない意思を示している裁判員裁判では、求釈明で事実上訴因変更を促せば足り、訴因変更を命じ又は積極的に促す義務はない

裁判所は312条2項により訴因の変更を命じることができるが、訴因の設定は検察官の権限なので、命じるかどうかは裁量であり、原則として命じる義務はない。ただし最決昭43.11.26は、殺人の訴因では無罪でも重過失致死という相当重大な罪に変えれば有罪が明らかな場合に、例外的に促し又は命じる義務を認め、最判昭58.9.6は、検察官が最終段階の求釈明にも変更の意思はないと明確に答えていた事案で、求釈明により事実上促したことで義務は尽くされたとした。本判決は、検察官が公判前整理手続で予備的訴因の追加を検討しうると述べ、証拠調べ終了後の裁判長の確認にも予定はないと答えた経緯などから、第1審は求釈明で事実上訴因変更を促しており、それ以上命じたり積極的に促したりする義務はないとした。

よくある誤り

公判前整理手続を経た裁判員裁判でも、重過失致死に変えれば有罪が明らかなら、裁判所は無罪とする前に必ず訴因変更を命じなければならない（×。求釈明で事実上促せば足りるとされた）
検察官が裁判所の訴因変更命令に従わなくても、命令によって訴因は変更されたものとして扱われる（×。訴因変更命令に形成力はない。最大判昭40.4.28）
審判対象の設定は検察官の権限であるから、裁判所は検察官に訴因の変更を命じることができない（×。312条2項により命じることはできる。義務が原則としてなく、命令に形成力がないだけである）

短答での問われ方

予備 H29 第21問オは最決昭43.11.26 の例外（重過失致死に変えれば有罪が明らかなら促し・命じる義務がある）を正しい肢として出しており、本判決は同じ重過失致死への変更が問題になりながら義務が否定された事例として対比する。司法 H21 第33問ア（裁判所は訴因変更を命じることができないとする誤り肢）、予備 H30 第21問ウ（単独犯の訴因で共謀共同正犯者の存在の心証を得ても変更を促し命じる義務はない）、予備 R2 第23問 B・C（変更を促し、応じなければ命じうるが、命令に形成力はない）、予備 H29 第18問ウ（形成力の否定を一部起訴肯定の論拠に使う）も同じ単元で出る。

論文での書き方

規範は、訴因の設定・変更は検察官の権限であるから原則として命令義務はないが、証拠の明白性と犯罪の重大性があれば例外的に義務が生じうる、とし、その上で検察官の訴追意思、求釈明の有無とそれへの応答、被告人の防御の状況、公判前整理手続で変更を検討する機会があったか、を考慮して義務の有無を決める。公判前整理手続を経た裁判員裁判では、争点整理の段階で検察官が決めておくべきことなので、裁判所の介入はいっそう控えめでよい、と論じられる。本判決は事例判断であり、求釈明すらしなかった場合の扱いまでは述べていない点に注意する。

この観点で解ける過去問（6肢）

予備試験 2017年第21問オ対比

「Aに対し，殺意をもって猟銃を発射して殺害した。」という殺人の訴因で起訴された甲について，証拠上，殺人の訴因については無罪とするほかなくとも，これを重過失致死という相当重大な罪の訴因に変更すれば有罪であることが明らかな場合，裁判所は，例外的に，訴因変更を促し又はこれを命ずる義務がある。

予備試験 2018年第21問ウ応用

検察官において，共謀共同正犯の存在に言及することなく，被告人が1人で原動機付自転車を窃取したという窃盗の訴因で公訴を提起した場合に，裁判所が，証拠上，他に実行行為を行っていない共謀共同正犯者が存在するとの心証を得たときは，被告人1人の行為により犯罪構成要件の全てが満たされたと認めるときであっても，検察官に対し，訴因の変更を積極的に促し，又はこれを命じなければならない。

予備試験 2020年第23問 B応用

裁判所は，検察官に対して，心証に沿った事実を内容とする訴因への変更を促し，検察官が応じない場合には，訴因の変更を命ずることが考えられます。

予備試験 2020年第23問 C対比

裁判所は，検察官が訴因変更命令に応じなかったとしても，訴因変更命令により訴因が変更されたものとして，「甲は，丙と共謀の上，令和2年3月10日，H市内の丙方において，乙から賄賂金30万円を収受した。」という事実を認定して，有罪判決を言い渡すことができます。

予備試験 2017年第18問ウ対比

裁判所の訴因変更命令には形成力はないとされている。

司法試験 2009年第33問ア応用

裁判所は，審判対象の設定について検察官に裁量権があるので，検察官に対して訴因を変更すべきことを命ずることはできない。