余罪の実質的処罰と量刑（憲法31条・38条3項）

短答での問われ方

憲法の刑事手続分野で、判旨の結論と理由付けがそのまま肢になる。司法2006年問1アは、余罪を実質上処罰する趣旨で重く処罰することは不告不理の原則に反し憲法31条に違反するとの記述で正しい（同旨を繰り返した最大判昭42.7.5も同じ結論）。司法2019年問8アは、余罪を被告人が自認していれば補強法則（憲法38条3項）との関係では問題が生じないとする部分が誤りである。自白しかない余罪を処罰することは補強法則の潜脱になる、という理由付けまで覚えておけば切れる。

論文での書き方

規範は、起訴されていない犯罪事実を余罪として認定し、実質上これを処罰する趣旨で量刑の資料とし重く処罰することは許されない、と立てる。理由は不告不理の原則（憲法31条）と証拠裁判主義（刑訴法317条）を柱にし、補強法則の潜脱と二重処罰のおそれは一言添える程度でよい。あてはめでは、余罪が本件とは別個の犯罪として認定され、刑を重くする独立の理由にされているかを判決の説示から拾う。射程として、禁じられるのは余罪を処罰する趣旨の考慮であって、余罪に触れること自体ではない点を明示し、次の情状推知の議論につなげる。

短答での問われ方

刑訴法の見解問題（予備2013年問24／司法2013年問36、同一問題）は、本判決の後半部分（量刑の一情状としての余罪考慮は禁じられない）を「見解」として掲げ、各肢がその批判になるかを問う。イ（余罪を考慮できないと、犯罪に至らない不行状が情状に含まれることと釣り合わない）とウ（余罪は犯罪傾向という情状の有力な間接事実となる）は、いずれも余罪考慮を認める側の理由であって見解の批判にはならない。見解の根拠が「量刑は一切の事情を総合して決める」点にあることを押さえれば判別できる。

論文での書き方

規範の後段として「もっとも、量刑は被告人の性格・経歴、犯罪の動機・目的・方法等一切の事情を考慮して決められるから、余罪を情状推知の資料として考慮することは許される」と続ける。余罪は犯罪としてではなく、本件の犯情や再犯のおそれを示す事情として評価されるにとどまる、と位置付けを明確にする。

短答での問われ方

予備2013年問24ア（司法2013年問36アと同一）は、余罪を一情状として考慮することと実質上処罰する趣旨で考慮することの区別が実際には困難な場合があるという記述で、見解（情状としての考慮を認める立場）の線引きの不明確さを突く批判になる（正しい）。本判決自体、大法廷の中で原判決の読み方が8対6に割れたことが、区別の難しさを示している。

論文での書き方

あてはめでは、①余罪の回数・被害額・日時などを具体的に認定しているか、②量刑理由の中で余罪が本件の動機・性格の説明として出てくるか、独立した加重事由として挙げられているか、③余罪の立証に起訴事実並みの証拠調べがされたか、を拾う。本件（概括的な判示→情状推知）と最大判昭42.7.5（具体的・詳細な判示→実質処罰）を両端に置くと書きやすい。

短答での問われ方

予備2013年問24（司法2013年問36）は、見解の批判になり得ないものの組合せを選ばせる。批判になるのはア（区別困難）、エ（認定手続と量刑手続が未分離で事実認定に不当な影響のおそれ）、オ（余罪にも起訴事実に準じた手続保障が必要なのに厳格な証明が不要になる）で、批判にならないのはイとウである。各肢が見解を弱める方向か支える方向かを見分ければよい。

論文での書き方

論文では、情状推知の限度で余罪を考慮する場合でも、本判決が考慮の程度と証拠調べを「必要な限度」にとどめるよう求めていることを引き、余罪の立証が起訴事実の認定に予断を与えたり、情状の名目で余罪そのものを立証する場になったりしないよう歯止めをかける、と書く。批判を踏まえて限界を示すことで、情状推知なら無制限に許されるという読み方をしていないことが伝わる。