判例集／刑法／わいせつ電磁的記録送信頒布罪の成否

わいせつ電磁的記録送信頒布罪の成否

重要度 A 刑法送信頒布の意義最決平26.11.25　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約6分

わいせつ電磁的記録送信頒布罪の成否（最決平26.11.25）は、米国のサーバに置いたわいせつ動画を国内の顧客にダウンロードさせた行為が、刑法175条1項後段の「頒布」に当たるかが問題になった判例です。最高裁は、頒布とは不特定または多数の者の記録媒体にデータを存在させることで、顧客の操作は送信のきっかけにすぎず送信したのは被告人らだとして、国内犯としての成立を認めました。平成23年改正で加わった送信頒布罪について、最高裁が初めて判断した例です。

事案

平成23年改正で加わった後段の罪

刑法175条1項は、前段でわいせつな文書・図画・電磁的記録に係る記録媒体その他の物の頒布と公然陳列を、後段で電気通信の送信によりわいせつな電磁的記録その他の記録を頒布することを処罰する。後段の送信頒布と、2項の電磁的記録の有償頒布目的保管は平成23年改正で新設されたもので、本決定はこれらについての最高裁の初めての判断である。

国外サーバを使った有料配信

日本在住の被告人は、日本と米国にいる共犯者らと組み、国内で作ったわいせつな動画等のデータを米国の共犯者に送って同国内のサーバに保存させ、日本人中心の不特定多数の顧客にダウンロードさせて有料で配信する日本語のサイトを運営した。平成23年7月と12月に国内の顧客がこれをダウンロードして自分のパソコンに保存した。被告人らは平成24年5月、配信に備えたバックアップ等のため、東京都内の事務所でDVDやハードディスクにデータを保管していた。

上告の主張

第1審と原審は送信頒布罪と有償頒布目的保管罪の成立を認めた。被告人側は、データの転送はダウンロードする顧客の行為であって被告人らの頒布ではない、被告人らの行為である配信サイトの開設・運用は国外でされたから刑法1条1項の国内犯に当たらない、したがって保管も国内で頒布する目的とはいえない、と主張して上告した。

要点

後段の頒布は不特定又は多数の者の記録媒体上に記録を存在させることで、相手が1人でも不特定の者に向けた送信なら当たる
顧客のダウンロード操作に応じて自動送信する配信サイトを使えば、送信したのは運営者であり頒布に当たる
国外サーバを使っても国内の顧客の機器に記録させれば国内犯であり、国内頒布に備えた保管は有償頒布目的保管罪になる

判旨

本決定は上告を棄却し、175条1項後段の「頒布」とは「不特定又は多数の者の記録媒体上に電磁的記録その他の記録を存在するに至らしめること」をいうとした。本件サイトにはダウンロード操作に応じて自動的にデータを送る機能が備え付けられており、顧客の操作は被告人らが意図した「送信の契機となるものにすぎず」、送信したのは被告人らであるから、これにより顧客のパソコン等にデータを保存させることは後段の「頒布」に当たる。さらに、被告人らが同罪を日本国内で犯した者に当たることも、2項の目的を有していたことも明らかであるとして、保管罪の成立も認めた。

観点 1

後段の頒布は不特定又は多数の者の記録媒体上に記録を存在させることで、相手が1人でも不特定の者に向けた送信なら当たる

本決定は、175条1項後段の「頒布」を「不特定又は多数の者の記録媒体上に電磁的記録その他の記録を存在するに至らしめること」と定義した。送信しただけでは足りず、相手の記録媒体に記録が生じることまで要る。相手方の範囲は前段の頒布（不特定又は多数の者への交付）と同じ考え方で、不特定であれば少数でもよく、不特定多数に販売する意思で始めた商売で現実の買い手が1人だけでも頒布に当たる。電子メールにデータを添付して送る方法も、受け手の機器に記録が残る以上、送信による頒布である。

よくある誤り

申込みのあった顧客が1名だけなので、電子メールでデータを送っても頒布に当たらない（×。不特定の者に向けた販売なら1名でも足りる）
データの送信は有体物の交付ではないから、わいせつ物頒布の罪は成立しない（×。後段が電気通信の送信による頒布を処罰する）
送信行為をした時点で、相手の機器に記録が生じなくても頒布は既遂となる（×。相手の記録媒体上に記録を存在させることが要る）
友人1名への個人的な贈り物でも頒布に当たる（×。特定かつ少数への交付は頒布に当たらない）

短答での問われ方

予備H29第4問・司法H29第6問オ（同一の肢）は、販売業を始めたが買い手は1名、電子メール添付で送信した事例で、わいせつ物頒布の罪が成立する（○）。問いは成立しないものの組合せで、正解はイ・ウ。司法R6第13問5も、不特定多数向けの販売業で客が1人だけでも送信して保存させれば送信頒布罪が成立する（○）。対比として、友人へのプレゼント1枚は頒布に当たらない（予備H28第8問3・司法H28第8問3、司法H20第2問4。いずれも頒布罪は成立しないとする記述で○）。

論文での書き方

まず前段（物）と後段（電気通信の送信による記録）を条文上区別し、後段の頒布を本決定の定義で示す。あてはめでは、相手方が不特定又は多数であることと、相手の記録媒体上に記録が生じたことの二点を事実で拾う。買い手の人数が少ない事例では、現実に受け取った人数ではなく、誰でも申し込める形で提供していたかで「不特定」を判断する。逆に、特定の1人への個人的な送信は、本決定の定義からも頒布に当たらない。

この観点で解ける過去問（4肢）

司法試験 2024年第13問 5応用

甲は、インターネットを介した不特定多数の者に対するわいせつな動画の販売業を始めたが、その購入を申し込んできた客は一人のみであった。甲は、その客のパーソナルコンピュータに対し、インターネットを介してわいせつな動画データを送信し、同コンピュータに同データを受信させて保存させた。この場合、甲にわいせつ電磁的記録等送信頒布罪が成立する。

予備試験 2016年第8問 3対比

甲は，友人乙からの土産に対するお礼として，わいせつな映像が録画されたDVD1枚を乙にプレゼントした。この場合，甲にはわいせつ物頒布罪は成立しない。

司法試験 2016年第8問 3対比

司法試験 2008年第2問 4対比

甲は，友人の乙が誕生日を迎えることを知り，わいせつ図画であるDVD1枚を購入した上，これをお祝いとして乙にプレゼントした。この場合，甲には，わいせつ図画頒布罪は成立しない。

観点 2

顧客のダウンロード操作に応じて自動送信する配信サイトを使えば、送信したのは運営者であり頒布に当たる

被告人側は、データを取りに来たのは顧客であり自分たちは送っていないと争った。本決定は、サイトに操作に応じて自動的にデータを送る機能を備え付けていたことを重視し、顧客の操作は運営者が意図していた送信のきっかけにすぎず、運営者がサーバから顧客のパソコンへ送信したと評価した。自動販売機で物を売るのと実質的に同じ構造であり、相手方の行為が途中に介在することを予定した仕組みを作った者は、自ら頒布したといえる。なお、閲覧にダウンロード等の操作が要るサーバへの蔵置について公然陳列を認めた最決平13.7.16とは、成立する罪の型（陳列か頒布か）が違う。

よくある誤り

ダウンロードは顧客自身の行為だから、サイト運営者に送信頒布罪は成立しない（×）
顧客の操作を介する以上、運営者は顧客を道具とする間接正犯としてしか処罰できない（×。本決定は運営者自身の送信と評価した）
閲覧者がダウンロードの操作をする必要があるなら、サーバへの蔵置はわいせつ物公然陳列罪に当たらない（×。最決平13.7.16）

短答での問われ方

予備R4第6問3・司法R4第2問3は、自ら管理する配信サイトに動画をアップロードし、不特定の顧客のダウンロード操作に応じて自動送信して保存させた事例で、送信頒布罪が成立する（○）。本決定の結論そのものである。対比として司法H23第15問2（最決平13.7.16、公然陳列罪の成立）。司法R6第13問4は投稿者を募った運営者の陳列罪の共同正犯の問題で、本決定の射程外である。

論文での書き方

「顧客の行為が介在しても、行為者が自動送信の仕組みを作り、顧客の操作はその意図した送信の契機にすぎないから、行為者が送信したといえる」と一文で論じる。サイト運営、自動送信機能、不特定の顧客、顧客機器への保存の事実を拾う。射程は、相手方の操作を予定した自動送信の仕組みを行為者が自ら用意した場合に及ぶ。同じ事実について公然陳列罪が成立しうることは別の問題として扱う。

この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2022年第6問 3直接

甲は、自らが管理する動画配信サイトにわいせつな動画のデータファイルをアップロードし、同サイトを利用した不特定の顧客によるダウンロード操作に応じて、同ファイルを当該顧客のパーソナルコンピュータに自動的に送信させ、同コンピュータに記録、保存させた。この場合、甲にわいせつ電磁的記録等送信頒布罪が成立する。

司法試験 2022年第2問 3直接

司法試験 2011年第15問 2対比

甲は，自己の所有するパソコンからわいせつな画像データをサーバーに送信して記憶・蔵置させた上，不特定多数の者が，インターネットを経由して同わいせつ画像データをダウンロードして，パソコンの画面上に再生して閲覧することを可能にした。この場合，閲覧する者において，閲覧の際，画像データのダウンロード等の作業をする必要があったとしても，甲にわいせつ物公然陳列罪が成立する。

観点 3

国外サーバを使っても国内の顧客の機器に記録させれば国内犯であり、国内頒布に備えた保管は有償頒布目的保管罪になる

175条には国外犯の規定がないため、処罰には国内犯（1条1項）であることが必要になる。本決定は、サーバが米国にありサイトの開設・運用が国外でされていても、本件の事実関係の下では国内犯に当たることは明らかとした。理由は述べていないが、データを日本国内の顧客のパソコンに記録させるという構成要件の結果が国内で生じていることが決め手と理解できる。そうである以上、配信に備えて都内でデータを保管していたことは、国内で有償頒布する目的での保管として2項の罪に当たる。2項の目的は国内での頒布の目的に限られ、国外で売る目的での所持は罪にならない（最判昭52.12.22）こととセットで覚える。

よくある誤り

サーバが国外にあり配信サイトの運用も国外なので、刑法1条1項の国内犯に当たらない（×）
日本国内で、国外で販売する目的でわいせつなDVDや書籍を所持すれば有償頒布目的所持罪が成立する（×。最判昭52.12.22）
無料で配る目的で所持していても有償頒布目的所持罪が成立する（×。有償で頒布する目的が要る）

短答での問われ方

国内犯の点を正面から問う肢は配信範囲に見当たらない。2項の目的の点は、国外販売目的の所持で罪が成立しないとする予備H28第8問2・司法H28第8問2（○）と、成立するとする予備R4第6問5・司法R4第2問5（×）、旧規定の販売目的所持罪について同じことを問う司法H23第15問4（×）が対比の肢になる。無償交付目的の所持（予備H29第4問イ・司法H29第6問イ）も2項の罪にならない。

論文での書き方

国外のサーバが絡む事例では、構成要件該当事実の一部（結果）が国内で生じれば国内犯になるという理解を示したうえで、顧客の記録媒体が国内にあることを指摘する。保管罪は、送信頒布が国内犯になることを受けて「国内で有償頒布する目的」を認定する、という順で書く。

この観点で解ける過去問（5肢）

予備試験 2016年第8問 2対比

甲は，日本国外で販売する目的で，日本国内において，わいせつな映像が録画されたDVDを所持した。この場合，甲にはわいせつ物有償頒布目的所持罪は成立しない。

司法試験 2016年第8問 2対比

予備試験 2022年第6問 5対比

甲は、日本国外で販売する目的で、日本国内において、わいせつな内容を含む書籍を所持した。この場合、甲にわいせつ文書有償頒布目的所持罪が成立する。

司法試験 2022年第2問 5対比

司法試験 2011年第15問 4対比

甲は，外国で販売する目的で，日本国内においてわいせつな写真を所持した。この場合，甲にわいせつ物販売目的所持罪が成立する。