都市ガス漏出による殺人未遂と不能犯
都市ガス漏出による殺人未遂と不能犯（岐阜地判昭62.10.15）は、一酸化炭素を含まず中毒死のおそれがない天然ガスを、目張りした部屋に約4時間50分流し続けた行為が、殺人未遂になるかが問題になった判例です。裁判所は、ガスの濃度しだいで爆発や酸素不足による窒息死が起こりえたうえ、一般の人もこの行為を人を死なせる危険なものと受け止めるとして、不能犯（結果がおよそ起こりえない行為）にはあたらないとしました。不能犯の判断基準を学ぶ際に、空気注射の判例と同じ側に置かれる判例です。
事案
天然ガスによる無理心中の企て
被告人は、無言電話などの嫌がらせに悩んで将来を悲観し、長女Aと次女Bを殺したうえで自分も死のうと決めた。自宅の勝手場兼寝室に二人を寝かせると、元栓が開いたままのガスコンロからゴムホースを抜き取り、玄関ドアと奥の六畳間に通じるガラス戸の隙間をガムテープでふさいで部屋を閉め切り、都市ガスを室内に流し続けた。ガスが出ていた時間は約4時間50分に及んだが、訪ねてきた友人Cが異変に気づいて発見したため、二人は死亡しなかった。
弁護人の主張と判決
殺人未遂罪で起訴された被告人について、弁護人は、流れ出た都市ガスは一酸化炭素を含まない天然ガスであって吸い込んでも人体に害はないから、被告人の行為は結果を生じさせる可能性のない不能犯にあたると争った。証拠からは、天然ガスによる中毒死のおそれがないことは認められた。他方で、部屋の空気に占めるガスの割合が4.7〜13.5パーセントの間にあるときは、冷蔵庫のサーモスタットのような電気器具や衣服の静電気が火種となって爆発が起こりうること、濃度がさらに上がれば空気がガスに置き換わって酸素が欠乏し、酸素濃度が10パーセントから6パーセントの状態が続けば6分ないし8分で窒息死に至ることも認定された。岐阜地裁は不能犯の主張を退けて殺人未遂罪の成立を認め、懲役2年6月、保護観察付き執行猶予4年を言い渡し、判決は確定した。
要点
- 毒性のない天然ガスでも、目張りした室内に長時間漏出させれば爆発や酸欠による死の危険があり、殺人未遂罪が成立する
- 不能犯の判断基準には具体的危険説と客観的危険説があり、本判決は両方の理由づけを併用している
- 行為者の想定した中毒死と現実に存在した爆発・酸欠の危険のずれは、因果関係の錯誤として未遂の成否を左右しない
判旨
判決は、天然ガスに一酸化炭素が含まれず中毒死のおそれがないことを認めつつ、ガス濃度によっては電気器具や静電気を火源とする爆発が起こりえたこと、濃度が高まれば酸素欠乏で窒息死に至ることを挙げ、長時間ガスが充満した本件では「人の死の結果発生の危険が十分生じうる」とした。さらに、被告人自身が自殺の手段にガスを選んだことや、発見者・家主がガス自殺を図ったものと受け止めたことから、一般人は天然ガスであってもこのような態様での漏出を寝ている者を死なせるに足りる危険な行為と認識しており、社会通念上もそう評価されるとして、「到底不能犯であるということはできない」と結論づけた。科学的な危険と一般人の危険感の両方を理由にしている点が特徴である。
観点 1
毒性のない天然ガスでも、目張りした室内に長時間漏出させれば爆発や酸欠による死の危険があり、殺人未遂罪が成立する
本判決は、行為者が予定した死因である中毒が科学的に起こりえないことを認めながら、不能犯を否定した。理由は二つある。一つは、ガス濃度次第で引火爆発が起こりえ、濃度が上がれば酸素欠乏による窒息死に至るという、現実に存在した別の経路での死の危険である。もう一つは、発見者らがガス自殺と受け止めたことなどから、一般人がこの態様のガス漏出を人を死なせる危険な行為と認識しているという点である。したがって、中毒死の可能性がないことだけを根拠に不能犯とすることはできない。手段が性質上およそ結果を生じない場合（硫黄を飲ませる行為を不能犯とした大判大6.9.10）とは区別して覚える。
よくある誤り
- 都市ガスが一酸化炭素を含まない天然ガスであれば、中毒死の危険がない以上、室内に充満させても殺人罪については不能犯となる（×）
- 本判決は、行為者が認識していた中毒死の危険だけを基準に危険性を判断した（×。爆発・酸欠という行為者が想定していない経路の危険も考慮した）
- 本判決は、被告人に殺人予備罪の成立を認めたにとどまる（×。殺人未遂罪）
短答での問われ方
本判決の事案をそのまま問う肢は配信範囲の短答に見当たらない。方法の不能の判例の並びとして出るときは、致死量に満たない空気の静脈注射に未遂を認めた最判昭37.3.23と同じ側（未遂）、毒と信じた液体が水だった場合（司法 H28 第13問 イ。既遂にも未遂にもならない）や硫黄を飲ませた事案とは反対側に置くと整理しやすい。
論文での書き方
不能犯が問題となる答案では、手段の毒性が欠けていても、現場の状況（密閉、時間、就寝中の被害者）から別の機序による死の危険があったかを具体的に拾う。本判決は、手段の性質だけで不能を決めず、その態様での使用が持つ危険を見る例として使える。
観点 2
不能犯の判断基準には具体的危険説と客観的危険説があり、本判決は両方の理由づけを併用している
具体的危険説は、行為時に一般人が認識できた事情と行為者が特に認識していた事情を基礎に、一般人が結果発生の危険を感じるかで判断する。基準が一般人の危険感なので、印象で未遂処罰を決めることになるとの批判がある。客観的危険説は、事後に判明した事情も含めて科学的に危険を判断する。性質上およそ結果が生じない絶対的不能と、たまたま生じなかった相対的不能とで分ける考え方がその一つである。事後判断を徹底すると、結果不発生の原因が解明できる限りすべて不能犯になりかねないので、どのような事実があれば結果が生じえたか、その事実が存在しえたかを問う修正説が有力である。本判決は一般人の受け止め方と社会通念を理由にしつつ、爆発・酸欠という科学的危険も認定しており、どちらの説からも結論を説明できる。
よくある誤り
- 具体的危険説によれば、結果が発生しなかった原因が科学的に説明できる場合には常に危険性が否定される（×）
- 具体的危険説は、行為者の認識した事情だけを基礎に一般人を基準として危険を判断する（×。一般人が認識し得た事情も基礎とし、明らかに砂糖と分かる物なら不能犯）
- 実際の事実のほかにどのような事実があれば結果が生じえたかを事後的に検討するのは具体的危険説の手法である（×。修正された客観的危険説の手法）
- 具体的危険説に対しては、結果不発生の原因を解明できればすべて不能犯になるとの批判がある（×。それは客観的危険説を徹底した場合への批判で、具体的危険説への批判は印象で未遂処罰を決めることになるというもの）
短答での問われ方
見解の当てはめ問題で繰り返し出る。予備 H30 第8問（1〜5）は具体的危険説の基礎事情と判断方法を問う。予備 R5 第9問・司法 R5 第7問は空気注射の事例の穴埋めで、具体的危険説への批判（印象で処罰を決める）、絶対的不能・相対的不能による区別、客観的危険説の徹底への批判（原因が解明できればすべて不能犯）、修正説（仮定的事実が存在しえた可能性）を正しく組み合わせる。
論文での書き方
未遂の処罰根拠を結果発生の現実的危険に求め、採る説の判断基底と基準を一文で示す。本件型では、具体的危険説なら目張りや長時間の漏出という外形から一般人が死の危険を感じることを、修正された客観的危険説なら爆発・酸欠が起こりうる濃度に達する可能性があったことを、それぞれあてはめる。
この観点で解ける過去問（5肢）
予備試験 2018年 第8問 1応用
この【見解】によれば，人を殺そうとして，客観的には死の結果を引き起こさない量の空気を人の血管内に注射した場合，殺人未遂罪の成立が認められる余地がある。
予備試験 2018年 第8問 2対比
この【見解】によれば，結果発生の危険性の有無は，実際に存在した事実のほかにどのような事実が存在すれば結果が発生し得たかを事後的見地から検討し，そのような事実が行為時に存在し得る可能性の程度を考慮して判断することになる。
予備試験 2018年 第8問 3応用
この【見解】によれば，人を殺そうとして，一般人ならば明らかに砂糖と分かる黒糖を毒薬と思い込んで紅茶に入れて飲ませた場合，この行為者の認識した事情を基礎として，一般人を基準に，この行為による死の結果発生の危険性の有無を判断することになる。
予備試験 2018年 第8問 4応用
この【見解】によれば，行為者が特に認識した事情も基礎とされるので，結果を引き起こす特別な事情を認識している行為者による行為には結果発生の危険性が認められ，その事情を認識していない行為者による行為には結果発生の危険性が認められない場合がある。
予備試験 2018年 第8問 5応用
この【見解】によれば，結果が発生しなかった原因が科学的に説明できる場合には，常に結果発生の危険性は否定されることになる。
観点 3
行為者の想定した中毒死と現実に存在した爆発・酸欠の危険のずれは、因果関係の錯誤として未遂の成否を左右しない
被告人はガスによる中毒死を想定しており、爆発や酸欠による死を認識していなかった可能性がある。しかし、殺人罪の故意は人を死なせることの認識で足り、同じ構成要件の範囲内で死に至る経過の認識がずれても故意は否定されない。したがって、現実に危険を生んだ経路が行為者の想定と違っていても、それは因果関係の錯誤の問題にとどまり、殺人未遂罪の成立は妨げられないと整理できる。判決自身はこの点を論じていないが、答案で本件型を書くと必ず出てくる疑問なので、法定的符合説の考え方で短く処理できるようにしておく。
よくある誤り
- 行為者が爆発や酸欠による死を認識していなかった以上、殺人の故意が欠け殺人未遂罪は成立しない（×）
- 行為者の意図した死因が科学的に生じえない場合は、他の経路で死の危険があってもつねに不能犯となる（×）
短答での問われ方
この論点を本判決として問う短答は見当たらない。因果関係の錯誤は、予定と違う経過で結果が生じた事例（故意は否定されない）として別問で出るので、そちらの知識で処理する。
論文での書き方
不能犯を否定した後、「なお、甲は中毒死を予定していたが、構成要件の範囲内での因果経過の食い違いにすぎず故意は阻却されない」と一、二文で触れれば足りる。深入りせず危険性の認定に紙幅を使う。
関連する判例
- 不能犯最判昭37.3.23同旨致死量に満たない空気の静脈注射について、身体的条件次第で死の危険があるとして殺人未遂を認めた方法の不能の判例。
- 死体に対する加害行為と不能犯広島高判昭36.7.10同旨既に死亡していた可能性のある被害者への刺突について、一般人が危険を感じるとして殺人未遂を認めた客体の不能の裁判例。
- 大判大6.9.10対比硫黄を飲ませて殺害しようとした行為を、方法として絶対に不能だとして不能犯とした判例。
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