不能犯

重要度 A 刑法不能犯最判昭37.3.23　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約6分

不能犯（最判昭37.3.23）は、保険金目当てに人の静脈へ空気を注射して殺そうとしたものの、注射した空気の量が致死量に足りず相手が死ななかった場合に、殺人未遂になるのか、結果がおよそ起こりえない不能犯として処罰されないのかが問題になった判例です。最高裁は、致死量以下でも身体の状態などによっては死の危険が絶対にないとはいえないとした原判断を認め、殺人未遂罪を維持しました。未遂犯と不能犯の境目を考えるとき、学説の当てはめ問題の素材として使われる判例です。

事案

未遂犯と不能犯の区別

殺人罪（刑法199条）は未遂も処罰される（203条）。未遂犯は、犯罪の実行に着手したが遂げなかった場合である（43条本文）。もっとも、外形上は殺害行為に見えても、その行為に人を死なせる危険がおよそ無いときは、実行に着手したとはいえず未遂犯にもならない。これを不能犯という。不能犯を定めた条文は無く、危険の有無を何を材料にどう判断するかは解釈に委ねられている。

保険金目当ての空気注射

被告人Xは、姪Aを事故死に見せかけて殺し、Aに掛けられた生命保険金をだまし取ろうと考え、静脈に空気を注射して空気栓塞を起こさせる方法での殺害をYら数名と共謀した。犯行当日、YがAをだまして注射を承諾させ、Aの両腕の静脈に1回ずつ、蒸留水とともに空気を合計30〜40cc注射した。しかしAは死亡しなかった。

不能犯の主張と下級審の判断

Xは殺人未遂の共同正犯として起訴された。弁護人は、空気栓塞で人を死なせるには300cc前後（一方の鑑定）、少なくとも70cc以上（他方の鑑定）の空気が要るから、40cc以下の注射で人を殺すことは絶対にできず不能犯であると主張した。第一審（前橋地判昭35.7.13）は、体質・健康状態・注射方法によっては平均的な致死量より少なくても死にうること、心臓・肺・脳に病気のある人なら健康な人の致死量以下でも死にうることを述べた鑑定を根拠に、たまたま量が足りなかっただけだとして殺人未遂罪を認めた。控訴審（東京高判昭36.7.18）は同じ理由に加え、静脈への空気注入は社会通念上人を殺すに足りる行為であるとも述べて控訴を棄却し、Xが上告した。

要点

致死量に足りない空気の静脈注射でも、身体的条件によって死の危険が絶対にないとはいえない以上、不能犯ではなく殺人未遂罪が成立する
具体的危険説では、致死量未満という誰も知り得なかった事情は判断の基礎から外れ、静脈への空気注射は殺人未遂になる

判旨

最高裁は上告を棄却した。上告趣意のうち不能犯の主張は、判例違反の前提を欠き、事実誤認・法令違反の主張にすぎないとして適法な上告理由と認めなかったが、括弧書きで実質判断を示した。すなわち、原判決とそれが是認した第一審判決は「静脈内に注射された空気の量が致死量以下であつても被注射者の身体的条件その他の事情の如何によつては死の結果発生の危険が絶対にないとはいえない」と判示しており、この判断は各鑑定書に照らして「肯認するに十分」であるとして、殺人未遂罪の成立を維持した。原判決が付け加えた社会通念による理由には触れておらず、科学的に結果発生の可能性が絶対に無いかどうかを問う従来の判例の枠組みを維持したものと位置づけられる。

観点 1

致死量に足りない空気の静脈注射でも、身体的条件によって死の危険が絶対にないとはいえない以上、不能犯ではなく殺人未遂罪が成立する

判例は、手段がおよそ結果を起こしえない性質のものである場合（絶対的不能）だけを不能犯とし、結果を起こしうる性質の手段が量や方法の点でたまたま足りなかった場合（相対的不能）は未遂犯とする。本判決は、静脈への空気注射が人を死なせうる行為であることを前提に、注射量が健康な人の致死量に届かなくても、被害者の体質や病気など身体的条件次第で死亡しうるとして、不能犯の主張を退けた。硫黄の粉を飲ませた事案で殺人については不能とし傷害罪にとどめた大判大6.9.10と対比され、薬品の量が足りず覚せい剤を製造できなかった事案で不能犯を否定した最決昭35.10.18と同じ流れにある。原判決が挙げた社会通念上の危険という理由に最高裁は乗っておらず、この判決を一般人の危険感で判断する見解を採ったものと読むのは不正確である。

よくある誤り

注射した空気が致死量に達していなかった以上、結果発生の可能性はないから殺人罪については不能犯となる（×）
判例は、行為者が特に認識していた事情と一般人が認識できた事情だけを基礎に、一般人の危険感を基準として本件を未遂犯とした（×。最高裁は身体的条件次第で死の危険が絶対にないとはいえないという科学的な判断を是認したにとどまる）
硫黄の粉を飲ませて殺そうとした事案と同様に、空気注射も殺人の手段として絶対に不能である（×）

短答での問われ方

判例の立場を直接問う肢は少なく、学説の当てはめ問題の事例として本件が素材になる。予備2018（平30）問8肢1は、具体的危険説から致死量未満の空気注射に殺人未遂の余地があるかを問い、○。予備2023・司法2023（令5）の共通問題（予備問9・司法問7）では、本件と同じ事例で、身体的条件次第で死亡の危険があったから殺人未遂とする見解の語句として「絶対的不能・相対的不能によって区別する」を選ばせた（正解は2）。

論文での書き方

論文では、まず未遂犯の処罰根拠を結果発生の現実的危険に求め、その危険が認められない場合が不能犯であると示す。判例は科学的に結果発生があり得たかを問い、手段の性質上およそ不可能な場合に限って不能とする。あてはめでは、手段（静脈への空気注入）が死を引き起こしうる性質のものか、量が足りなかったのは偶然の事情か、被害者の体質・疾患など結果を左右する事情が存在しうるかを拾う。答案で具体的危険説を採る場合でも、本判決の結論（殺人未遂）とは一致すること、ただし理由づけが異なることを意識しておく。

この観点で解ける過去問（1肢）

予備試験 2018年第8問 1応用

この【見解】によれば，人を殺そうとして，客観的には死の結果を引き起こさない量の空気を人の血管内に注射した場合，殺人未遂罪の成立が認められる余地がある。

観点 2

具体的危険説では、致死量未満という誰も知り得なかった事情は判断の基礎から外れ、静脈への空気注射は殺人未遂になる

具体的危険説は、行為時に一般人が認識できた事情と行為者が特に認識していた事情を基礎に、一般人が結果発生の危険を感じるかで判断する。本件では、静脈への空気注射は一般人にも分かるが、致死量未満であることは行為者も一般人も知り得ないので基礎から外れ、殺人未遂となる。行為者だけが知る特別な事情も基礎に入るから、同じ行為でもそれを知る者には危険が認められ、知らない者には認められないことがある。逆に、一般人なら砂糖と分かる物を毒と思い込んでも、その思い込みは基礎にならない。この説には印象で処罰を決めるとの批判がある。事後的・客観的判断を徹底する立場には、不発生の原因が分かれば全て不能になるとの批判があり、結果をもたらす仮定的事実が存在し得たかを問う修正説が唱えられている。

よくある誤り

具体的危険説は、実際に存在した事実のほかにどんな事実があれば結果が起きたかを事後的に検討する見解である（×。それは修正された客観的危険説の説明）
具体的危険説によれば、結果が起きなかった原因が科学的に説明できれば常に危険は否定される（×。その批判は事後的判断を徹底する見解に向けられる）
具体的危険説では、一般人なら明らかに砂糖と分かる物を行為者が毒と誤信して用いた場合も、行為者の認識した事情（毒）を基礎にする（×。基礎になるのは一般人が認識できた事情と、行為者が特に知っていた現実の事情であり、誤信は入らない）
具体的危険説では行為者の認識は判断に影響しないから、特別な事情を知る者と知らない者とで危険の有無が分かれることはない（×）

短答での問われ方

予備2018（平30）問8は具体的危険説の【見解】に関する記述問題で、肢1（致死量未満の空気注射で殺人未遂の余地あり）と肢4（特別な事情を知る行為者と知らない行為者とで危険の有無が分かれうる）が○、肢2（仮定的事実の事後的検討）・肢3（砂糖を毒と誤信した行為者の認識を基礎にする）・肢5（原因が説明できれば常に危険否定）が×。令和5年の共通問題（予備問9・司法問7）は本件と同じ事例で、具体的危険説なら殺人未遂が成立する（a）、印象で未遂犯処罰を決めるとの批判（d）、絶対的不能・相対的不能による区別（f）、不発生の原因を解明できれば全て不能犯となる（i）、仮定的事実が存在し得た（h）の順に選ばせ、正解は2。

論文での書き方

答案では、採る学説の基礎事情と判断基準を一文で示してから本件事実を振り分ける。具体的危険説なら、致死量未満という事情は誰も認識し得なかったので基礎から外し、静脈への空気注射という外形から一般人が危険を感じるかを論じる。修正された客観的危険説なら、被害者に心臓等の病気があった可能性や、さらに空気が注射される可能性といった仮定的事実がどの程度あり得たかを論じ、その可能性がほとんど無ければ不能犯に傾く。事後的な科学的判断を徹底すれば本件は不能犯になりうるから、説の違いは結論にも現れうることを意識する。

この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2018年第8問 2対比

この【見解】によれば，結果発生の危険性の有無は，実際に存在した事実のほかにどのような事実が存在すれば結果が発生し得たかを事後的見地から検討し，そのような事実が行為時に存在し得る可能性の程度を考慮して判断することになる。

予備試験 2018年第8問 5対比

この【見解】によれば，結果が発生しなかった原因が科学的に説明できる場合には，常に結果発生の危険性は否定されることになる。

予備試験 2018年第8問 3応用

この【見解】によれば，人を殺そうとして，一般人ならば明らかに砂糖と分かる黒糖を毒薬と思い込んで紅茶に入れて飲ませた場合，この行為者の認識した事情を基礎として，一般人を基準に，この行為による死の結果発生の危険性の有無を判断することになる。

予備試験 2018年第8問 4応用

この【見解】によれば，行為者が特に認識した事情も基礎とされるので，結果を引き起こす特別な事情を認識している行為者による行為には結果発生の危険性が認められ，その事情を認識していない行為者による行為には結果発生の危険性が認められない場合がある。